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西藏自治区消防条例(2002年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 13:04:35  浏览:8689   来源:法律资料网
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西藏自治区消防条例(2002年修正)

西藏自治区人大常委会


西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会公告

二OO二年十四号

  西藏自治区人民代表大会常务委员会关于修改《西藏自治区消防条例》的决定已由西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于二OO二年七月二十六日通过,现予公布,自公布之日起施行。

西藏自治区人民代表大会常务委员会

二OO二年七月二十六日

西藏自治区人民代表大会常务委员会关于修改《西藏自治区消防条例》的决定

  2002年7月26日西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第27次会议通过。

  西藏自治区第七届人民代表大会常务委员会第27次会议对西藏自治区人民政府关于提请审议的《西藏自治区消防条例修正案<草案>》进行了审议。决定对《西藏自治区消防条例》作如下修改:

  第二十三条第一款中关于“经销消防器材和设备的单位和个人,应当向公安消防机构备案”的规定删除。

  《西藏自治区消防条例》根据本决定相应修改后重新公布,自公布之日起施行。


西藏自治区消防条


  第一章 总 则

  第一条 为了预防火灾,减少火灾危害,保护公民人身、财产和公共财产的安全,保障我区社会稳定和经济建设的顺利进行,根据《中华人民共和国消防法》和有关法律、法规规定,结合西藏实际,制定本条例。

  第二条 消防工作应当遵循预防为主、防消结合和专门机关与群众相结合的原则,实行防火安全责任制。

  第三条 本条例适用于自治区行政区域内的机关、团体、企业、事业单位和其他组织(以下简称单位)以及个人。

  第四条 各级人民政府负责本行政区域内的消防工作,将消防工作纳入国民经济与社会发展计划,保障消防工作与经济建设和社会发展相适应。

  各级公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理,并由本级公安消防机构负责实施;尚未建立公安消防机构的县、乡(镇)由县级公安机关负责实施消防监督管理工作,并接受上级公安消防机构的业务指导。

  第五条 每年的11月9日为自治区消防活动日。

  第二章 消防安全责任

  第六条 各级人民政府应当履行下列消防工作职责:

  (一)组织、监督消防法律、法规的实施;

  (二)组织计划、财政、建设、公安消防机构等部门制定本行政区域内消防事业发展中、长期规划和年度计划,编制城镇消防规划,并组织实施;

  (三)将消防事业发展资金纳入财政预算,并使其与经济社会发展相适应;

  (四)组织、协调消防宣传教育、消防监督管理、消防组织建设、火灾扑救、火灾事故调查和责任处理等消防工作中的重大事宜;

  (五)适时组织本行政区域内消防工作的评估,对消防工作中有突出贡献的单位和个人,给予表彰或奖励。

  第七条 公安消防机构应当履行下列职责:

  (一)开展消防法律、法规和消防知识的宣传教育以及消防安全培训;

  (二)依照国家有关消防法律、法规,对社会消防工作进行监督检查;

  (三)负责城镇消防规划的审核,并对消防规划的实施情况进行监督检查;

  (四)对工程建设中有关单位执行国家消防技术标准和规定的情况进行监督检查,参加竣工验收;

  (五)审查各单位制订的有关消防安全的制度、技术标准和操作规程并监督其实施;

  (六)对防火材料、消防器材、设备等消防安全产品的生产、经销、维修进行监督管理;

  (七)统一组织和指挥火灾扑救工作;

  (八)进行火灾统计;

  (九)调查、认定火灾原因、事故责任和核定火灾损失,立案侦查失火案和消防责任事故案;

  (十)法律、法规规定的其他职责。

  第八条 各单位的消防工作由本单位负责,单位的法定代表人为本单位的第一消防安全责任人。

  机关、团体、企业、事业单位应当做到:

  (一)对本单位的职工进行消防宣传教育;

  (二)组织本单位火灾扑救,保护火灾现场,协助调查火灾原因和火灾事故责任;

  (三)每年对本单位消防工作进行总结,对在消防工作中成绩显著的部门和个人给予表彰或奖励。

  第九条 新闻、出版、广播、电视等单位应当义务为消防安全宣传教育提供服务,宣传消防法律、法规和消防工作的方针、政策,按有关规定及时报道消防工作动态、重特大火灾、火灾隐患和典型火灾事故处理结果。

  教育行政主管部门应当将消防知识列入小学及中、高等院校教育内容。

  劳动行政主管部门应当督促劳动用工单位将相关消防安全知识列入职工培训内容。

  第十条 承包使用和租赁使用的建筑物的消防工作由建筑物的所有者负责;建筑物的所有者应当与建筑物的使用者签订消防安全责任书。

  第十一条 居民委员会和村民委员会应当制订消防安全公约,指导、督促本居(村)民委员会内居(村)民遵守消防法律、法规和消防安全公约,做好消防工作。

  第十二条 自治区行政区域内的个人应当做到:

  (一)按消防安全要求用电、用火、用气、用油等;

  (二)不占用公共消防安全通道,不乱堆放可燃物;

  (三)参加有组织的消防安全知识学习;

  (四)成年公民有义务参加有组织的灭火工作。

  第三章 火灾预防

  第十三条 各级人民政府应当将消防安全布局、消防站、消防供水、消防通信、消防车通道等纳入城镇规划,并按下列规定组织实施:

  (一)新建城镇、居住区、开发区、旧城改造以及易燃易爆设施等应当按照规划要求同步建设公共消防设施;

  (二)城市新建的各类建筑,应当达到一、二级耐火等级,控制建设三级耐火等级建筑,严格限制建设四级耐火等级建筑;

  (三)公共消防设施不足或不适应实际需要的,应当纳入城市改造计划,及时增建、改建、配置或进行技术改造;

  (四)已建成的严重影响城市消防安全的生产、储存和装卸易燃易爆化学危险物品的工厂、仓库和专用车站,应当纳入城市改造规划,逐步改造或外迁;

  (五)城镇建设、规划、土地等行政主管部门应当按照国家有关规定,划拨消防队(站)建设用地。

  第十四条 从事消防工程设计、施工、监理的单位应当经自治区公安消防机构审查合格后,建设行政主管部门方可办理有关资质手续。

  消防工程检测、维修单位的成立、变更或撤销,应当经公安消防机构批准。

  区外已取得消防工程设计、施工、监理资质的单位在我区从事消防工程的设计、施工、监理的,应向自治区公安消防机构备案。

  第十五条 消防工程设计、施工、监理、检测、维修等单位,应当严格按照国家消防法规和技术规范从事消防工程业务。

  消防工程施工、监理、检测、维修单位应当实行资质管理制度,制定资质保障体系。

  第十六条 城市规划区内新建工程的选址应符合国家消防技术标准。经公安消防机构审核后,规划、建设行政主管部门方可办理有关手续。

  按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的新建、改建、扩建建筑和装饰、装修工程,建设单位应当在施工前将建筑工程的消防设计图纸及资料报送公安消防机构审核;未经公安消防机构审核或经审核不合格的,建设行政主管部门不得发给《建设工程规划许可证》和《工程开工许可证》。

  建设单位和施工单位应当按照公安消防机构核准的消防设计图纸施工,需要变更设计的,应当报请原审核的公安消防机构核准;未经核准的,任何单位、个人不得变更。

  经公安消防机构审核的工程竣工时,应当经过公安消防机构进行消防验收;未经验收或者验收不合格的,不得投入使用,并不得评为合格工程。

  第十七条 建筑物的所有者或者使用者应当对消防设施进行维护保养和定期检测;未经公安消防机构同意,不得拆除或者停用消防设施;对不符合国家消防技术标准的,应当按照国家消防技术标准进行改造。

  建筑物内设有自动防火或者自动灭火设施的,其所有者或者使用者应当按照有关规定,指定专业操作人员。

  文物保护单位、大型建筑、高层建筑、地下建筑、重点古建筑、文物陈列馆等消防安全重点单位应当优先推广、使用先进的消防技术、消防装备。

  第十八条 生产、储存、运输、销售或者使用、销毁易燃易爆化学危险物品的单位和个人应当遵守下列规定:

  (一)不得在商住楼内设置易燃易爆化学危险物品服务站(点);

  (二)运输易燃易爆化学危险物品的车辆应当在规定的时间和路线进出城市,并应当定期检测。

  第十九条 公众聚集场所和公共娱乐场所的管理或者经营单位应当在使用或者开业前十日内,将消防管理制度、灭火自救、应急疏散方案等有关资料,报送公安消防机构。公安消防机构应当在接到申请之日起五日内对其进行消防安全检查并作出书面答复。

  旅游行政主管部门应当将消防安全条件纳入旅游服务业等级评定的内容,送公安消防机构审核;未经审核或者审核不合格的,不得评为星级宾馆、酒店或者晋升星级。

  第二十条 举办大型集会、展览(销)会、文化体育活动、焰火晚会、灯会等活动,主办单位应当将活动选址、布局、电气设备、明火使用、灭火预案、应急疏散方案等资料在举办活动前,向公安消防机构申报。公安消防机构应当在接到申请之日起十日内对活动现场进行消防安全检查并作出书面答复。

  第二十一条 地下建筑物内不得生产、经营、储存易燃易爆化学危险物品。

  利用地下建筑物开办公众聚集场所、公共娱乐场所等,应当经公安消防机构消防安全审查合格。

  第二十二条 文物古建筑的管理单位应当严格火源、电源管理,按照国家消防技术标准,配置防火、灭火设施,不得引入易燃易爆化学危险物品,不得从事影响消防安全的活动。

  第二十三条 生产、维修消防器材的单位应当经公安消防机构进行资质审批;

  公安消防机构应当自接到申请之日起十日内答复。

  第二十四条 使用机动车辆应当遵守下列消防安全规定:

  (一)不得用明火直接烘烤油箱和检测油箱部位;

  (二)经常检查机动车油路、电路,及时消除隐患;

  (三)配备消防器材和设备,保证完好有效;

  (四)在搭载乘客时不得进行加、卸油作业。

  第二十五条 各级公安消防机构应当将下列单位和场所确定为消防安全重点单位,并报本级人民政府备案:

  (一)重要的国家机关;

  (二)县级以上的文物保护单位、图书馆、档案馆、博物馆、展览馆等;

  (三)新闻、出版、广播、电视、电力、邮电通信等单位;

  (四)车站、商场、集贸市场、宾馆、医院、学校、幼儿园、影剧院、公共娱乐场所、公众聚集场所;

  (五)高层和地下的公共建筑;

  (六)易燃易爆化学危险物品的生产、储存、销售单位和可燃物资集中的大中型储存场所;

  (七)其他发生火灾可能性较大或者一旦发生火灾可能造成公民人身重大伤亡、财产重大损失以及重大社会、政治影响的场所。

  第二十六条 消防安全第一责任人应当学习、掌握消防常识。

  下列人员应当接受相应的消防安全业务培训,掌握必要的消防安全知识,并经公安消防机构考核合格后持证上岗:

  (一)单位的消防安全管理人员和专职(兼职)消防员和自动消防系统的操作人员;

  (二)消防工程的设计、施工、监理、检测、维修人员;

  (三)从事易燃易爆化学危险物品生产、经营、储存、运输或者使用、销毁的工作人员;

  (四)电焊、气焊、油漆等具有火灾危险作业的特种作业人员;

  (五)公众聚集场所、公共娱乐场所、大中型仓库、可燃物品堆放场所的管理人员;

  (六)消防产品的生产、维修、经营、检验人员;

  (七)法律、法规规定的其他人员。

  第二十七条 公安消防机构在实施消防监督管理时,应当遵守下列规定:

  (一)进行消防审核、审查、验收时,不得收取费用,并应当在有关法律、法规规定的时限内作出决定;

  (二)对重点单位的监督检查每季度不得少于一次;

  (三)实施消防监督检查应当有两人以上进行,并应当主动出示消防监督检查证。

  第二十八条 提倡易燃易爆化学危险物品生产、储存、经营场所和公共娱乐场所、公众聚集场所参加公众责任保险。

  第四章 消防组织

  第二十九条 城市和地区行署所在镇的人民政府应当按照接到报警后消防车能在五分钟内到达责任区边沿的原则建立公安消防队;高层建筑、古建筑、地下建筑及易燃易爆化学危险物品生产、储存企业比较集中的城镇,应当建立特勤公安消防队(站)。

  镇人民政府和消防安全重点单位应当根据当地或者本单位经济发展和消防工作的需要,建立专职消防队或者义务消防队,承担火灾扑救工作。

  机关、团体、企业、事业单位以及乡、村可以根据需要,建立由职工或者村民组成的义务消防队。

  第三十条 下列单位应当建立专职消防队,承担本单位的火灾扑救工作:

  (一)大中型发电厂、民用机场;

  (二)生产、储存易燃易爆化学危险物品的大中型企业;

  (三)储备重要物资的大中型仓库、基地;

  (四)距离当地公安消防队十公里以外的列为国家重点文物保护单位的古建筑群的管理单位;

  (五)火灾危险性较大、距离当地公安消防队十公里以外的开发区、工业园区和其他大中型企业。

  专职消防队的建立应当符合国家有关规定,并报自治区公安消防机构验收;专职消防队的撤销应当经自治区公安消防机构核准;专职消防队所需经费由组建单位承担。

  第三十一条 公安消防队和专职、义务消防队应当加强业务技能训练,保持器材装备完好,熟悉责任区情况,制订灭火作战预案,开展灭火作战演练,有关单位应当提供必要的条件和协助。

  第五章 灭火救援

  第三十二条 任何人发现火灾时,都应当立即报警;任何单位、个人都应当无偿为报警提供便利,不得阻拦报警。严禁谎报火警。

  发生火灾的单位应当立即组织扑救,有关单位应当给予支援;公众聚集场所的工作人员负有首先组织、引导现场人员安全疏散的义务。

  第三十三条 公安消防队接到报警后,应当迅速赶赴火场,进行火灾扑救。

  火灾扑救工作由公安消防机构统一指挥,火场总指挥可以根据火灾扑救的需要,依法采取紧急处置措施,有关单位和个人应当服从统一指挥。

  扑救重特大火灾时,人民政府应当组织有关部门、人员协助,并调集所需物资支援灭火。

  第三十四条 公安消防队除承担本条例规定的火灾扑救工作外,还应当参加由人民政府统一组织的其他灾害事故的抢险救援工作。

  第三十五条 专职、义务消防队员参加火灾扑救中受伤、致残、死亡的,由失火单位或者当地人民政府按照国家有关规定给予医疗、抚恤;在养伤期间或者丧失劳动能力的,失火单位或当地人民政府应当给予生活保障。

  对参加扑救外单位火灾的专职、义务消防队所损耗的燃料、灭火剂和器材装备,应当经公安消防机构确认核准后,由失火单位按价支付费用。

  第三十六条 对特大火灾,自治区人民政府应当组织调查;对重大火灾,自治区人民政府认为必要时可以组织调查。

  第六章 法律责任

  第三十七条 依照《中华人民共和国消防法》第四十条、第四十二条处以罚款的,对单位的罚款数额为工程总体概算的1%,但最高不得超过100000元;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款数额为200元以上1000元以下。

  依照《中华人民共和国消防法》第四十一条、第四十三条、第四十六条、第四十八条、第五十条处以罚款的,对单位的罚款数额为10000元以上50000元以下;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款数额为200元以上1000元以下。

  依照《中华人民共和国消防法》第四十七条处以罚款的,对单位的罚款数额为1000元以上10000元以下,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款数额为200元以上1000元以下。

  依照《中华人民共和国消防法》第四十四条第一款规定处以罚款的,可处违法所得3倍以上5倍以下罚款。依照《中华人民共和国消防法》第四十四条第二款规定处以罚款的,对单位处10000元以上50000元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处200元以上1000元以下罚款。

  第三十八条 违反本条例,有下列行为之一的,责令限期整改;逾期不改正的,责令停止施工或者停产停业,可并处工程总体概算1%的罚款,但最高不得超过100000元:

  (一)建筑消防工程设计、施工、监理、检测、维修单位无资质证书或超越资质证书的范围从事设计、施工、监理检测、维修的;

  (二)设计单位未按照国家工程建筑消防技术标准进行设计的;

  (三)未经公安消防机构核准,擅自变更建筑工程消防设计的;

  (四)建筑消防工程施工、监理单位未按照国家消防技术标准和消防设计进行施工、监理的。

  第三十九条 违反本条例规定,有下列行为之一的,责令限期改正;逾期不改正的,应当责令停产、停业或者停止使用,对单位可并处5000元以上20000元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处200元以上1000元以下罚款:

  (一)不按国家有关规定对消防设施进行维护保养和检测的;

  (二)未经公安消防机构同意,擅自拆除或者停用消防设施的;

  (三)使用未经国家法定检测机构检测或检测不合格的消防产品的;

  (四)不按规定指定自动防火、灭火设施专业操作人员的;

  (五)不按国家标准改造消防设施的。

  第四十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,责令停止违法行为,并处5000元以上20000元以下罚款:

  (一)在商住楼内设置易燃易爆化学危险物品服务站(点)的;

  (二)在地下建筑内生产、储存、经营易燃易爆化学危险物品的;

  (三)运输易燃易爆化学危险物品的车辆,未按规定时间和路线进出城市和未经定期检测的。

  第四十一条 违反本条例,有下列危害文物保护场所、古建筑消防安全的行为之一的,责令改正,可对单位处5000元以上50000元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处警告或者200元以上1000元以下罚款:

  (一)在重点文物保护单位、古建筑、文物陈列馆等重要场所周围堆存柴草等易燃、可燃物品,经公安消防机构指出仍不改正的;

  (二)未在指定地点焚香、点灯,经公安消防机构指出仍不改正的;

  (三)在古建筑物内随意乱接、乱拉、乱搭电线,经公安消防机构指出仍不改正的;

  (四)在古建筑内违章使用电炉等电热器具的;

  (五)未按电气安全技术规程安装电灯和其他电器设备的;

  (六)古建筑修缮用电、用火、未经上级主管部门和消防监督机构批准的;

  (七)在古建筑内使用、引入易燃易爆化学危险物品或者变更古建筑使用性质,具有火灾危险的。

  第四十二条 违反本条例规定,有下列行为之一的,责令停止违法行为或者责令限期整改,对单位可处5000元以上20000元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处警告或者200元以上1000元以下罚款:

  (一)不履行单位消防安全义务的;

  (二)未取得消防安全培训合格证上岗的;

  (三)使用机动车辆载客进站加、卸油的;

  (四)擅自进入、拆除、清理火场现场的。

  第四十三条 公安消防机构及其工作人员在消防工作中,有下列行为之一,给国家和人民利益造成损失,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分:

  (一)向建设单位指定消防工程设计和维修保养企业的;

  (二)对经销符合国家消防技术标准的消防产品的单位和个人报请备案而不予备案的;

  (三)公安消防人员在消防产品和建筑消防工程设计、施工、监理、检测、维修单位内兼职的;

  (四)向消防工程施工、检测、维修企业收取咨询费、管理费的;

  (五)向被监督单位强行摊派各种费用或者无偿占有被监督单位及个人财物的。

  第四十四条 当事人对公安消防机构的行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不履行行政处罚决定的,公安消防机构可以依法申请人民法院强制执行。

  第四十五条 违反《中华人民共和国消防法》和本条例有两种以上行为的,分别裁决,合并执行。

  第四十六条 违反本条例构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章 附 则

  第四十七条 本条例施行中的具体问题,由自治区人民政府负责解释。

  第四十八条 本条例自2000年5月1日起施行。
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由法官自由裁量权所想

黄雪坚

(中山大学法学院 e-mail:shenrou.human@163.com)


自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
——弗兰克•福特

在中国人传统的观念里,法律是指统治阶级制定的,反映统治阶级利益,并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的,是白纸黑字的东西,法官是执法者,这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的,是被统治者而不是统治者,[1]然而,很多时候,我们却发现,法官可以自由裁量,可以改变规则。比如下面的例子。
案例(1):1903年,美国法院审理一起劳资纠纷:达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久,另一家公司说,只要莫尔根肯来,每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资,否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元,但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了,但是每月依然领取40美元。年底的时候,原公司拒不付给那120美元。于是,莫尔根告到法院,法官认为莫尔根一直领取每月40美元,实际上就接受了这个工资条件,既然这样,再判给他120美元是不应当的。
案例(2):1921年,美国法院又审理了一个类似案例(1)的案件:施瓦兹雷池诉鲍曼•巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼•巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久,另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资,原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底,原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院,法官判决原公司支付应补的工资。
于是,疑问便在我们脑中形成:为什么相似的案件会是截然相反的判决,法官不是都依照法律来断案的吗?在规则与具体判决之间,我们发现了一样东西,那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在,才导致了判决的截然不同。于是,我们就在想,法官根据自己的自由裁量所得到的判决,都会是公平,正义的吗?

一、法官的自由裁量权是否应该存在
西方历史上的著名人物孟德斯鸠说:“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止,没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷。”[2]社会契约论最核心的观点就是三权分立,以权力制约权力。形式主义论者认为,法律条文是神圣的,一切都必须按照法律条文来办,法官只不过是机器,是“法律的喉舌”。如此看来,法官并没有自由裁量权,只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想,这似乎出现了问题。我们发现,无论立法机关多么伟大,制定的法律多么包罗万象,事实上,我们都知道,这只能是幻想,立法机关所制定的法律总是有限的,又是滞后的,而案件是千变万化的,无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律,总会出现一个真空状态,这个真空状态又如何解决呢?
也许有人会说,当发生这种事情的时候,法官就先别判决,等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们,这是不现实的,试想一下,当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复,哪知道法官大手一挥:“对不起,此案件所涉及的法律目前还没有明确规定,本院暂不受理。”你想想,假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话,纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家?社会是否还进行得下去?早在几千年前中国的庄子就说,用有限去制约无限,殆矣。于是,我们发觉,强求立法机关制定所有法律是不现实的,法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是,现实当中还有一种情况,假如说法官面对的是一个毫无争议的案件,完全可以依照法律的明确规定来判决,那么,法官闭上双眼,大笔一挥,就可以了,还要什么自由裁量啊?问题是,根据实际情况我们知道,社会上的疑难案件远远多于非疑难案件,法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会,基于此,我们可以说,需要法官自由裁量权的存在。

二、法官是在造法吗
我们承认了法官的自由裁量权,这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律,法官是否在造法?
我们知道,立法的规定是抽象的,法律文字难免要由法律执行者来解释,谁解释,谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释,而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别,叫现实主义法学派,在他们的眼里,法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。[3]正如约翰•格雷所说:“归根结底,立法机关所说的只是语言,而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成,一部分是立法机关制定的法,另一部分是法官制定的法。而实际上;所有的法律都是由法官制定的,只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中,什么是法,什么不是法,有发言权的只能是司法机关。[4]现实主义的另一个代表人物弗兰克认为:“普遍的命题不能决定具体的案件,因此,从法官处理具体案件的角度讲,法律规则是不确定的。事实上,一个具体案件可能适用多种不同的法律,很难说哪一个规则是必须执行的。[5]照这样说的话,我们会觉得法律是没有确定性的,我们无法去把握,而决定权在法官的手里,我们会对权力的制约产生疑问,法官僭越了立法权,法治的基础岂非受到挑战?孟德斯鸠指出:“如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由实行专断的权力,因为法官就是立法者。”[6]再者,法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响,如此,又如何能够保证法官的公正?正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如:历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。[7]由此延伸,我们会觉得我们受控于法官,受控与具体的判决,而不是规则。
现实主义法学派的说法也许太过于偏激,甚至将自由裁量引向了极端,但是,无可否认的是,他们看到了现实当中的实际问题,看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用,乃至最终影响力。这也让我们反思,我们的制度本身的不可避免的缺陷。

三、法治?人治?法官之治?
西方法治的假设前提是人性恶,正因为人是趋利避害的,所以需要一个制度来制约人的恶性,在经过漫长的比较之后,人们舍弃了人治,选择了法治。因为人治让我们的生命和自由陷入危险,我们知道,法治是为了排除人治的专断,为了维护个人的自由权利。[8]在法治的状态下,司法权是绝对独立的,不受任何的制约,法治本来的目的,是为了防止权力的专断,但我们发现,事情并不如想象中的那么简单。自由裁量权的存在,让法官有足够大的权力去解释法律和创造法律,这个时候我们发现,我们其实制造出了一个新的权力,正如霍不司所言:“如果你相信法治,那你不过是在权力之上又设置了一个权力,这就是法官的权力。”[9]而这个权力是我们难以控制的。杰佛逊说:“信任是专制之母”,沉痛地指明了在权力的运转过程范畴中,对权力的拥有者必须有所制衡,否则必然形成专断。[10]在这种情形下,我们如何去判定法官所行使的自由裁量权是公正平等的?
法官的判决具有强制力,无论对错,人们都一定要遵守,不然就强制执行。如果法官由于误解而出差错,由于误解而导致某人被捕,那么,法官要承担赔偿责任吗?法官个人的情绪在影响着判决,我们是否还能认为法官永远是公正的?如果不能,法治是否成了法官之治,又走回了人治?
有学者认为:“现代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是,我们无法去制约法官,一切由法官说了算,在这样的法治之下,我们的自由又如何保障呢?

四、简短结语
尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足,找出法治的诸多缺陷,但是,在历史的进程中,我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择——法治。法官的自由裁量权不是古代的人治,那种人治是一般规则上的人治,而法官的人治是一般规则下的人治。[12]两者有着截然不同的前提。法官可以自由裁量,这是我们基于社会现实的需要而做出的选择,但是,自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。正如日本宪法所规定的,所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法和法律的约束。可见,法官并不是随心所欲的,当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候,有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的:“绝对的自由裁量权使人民失去安全,并破坏法治的统一。”[13]但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性,一定的自由裁量权是社会发展的条件,有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认,法官有时候会不诚实,会有专断的可能,但正如托克维尔说的:“美国总统职位总是只能吸引二流人物,而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”[14]我们愿意相信,“人同此心,心同此理”,法官本着心中的公平正义,凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的,是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权,是我们做出的最好选择。

[参考资料]
[1]理查德•A•波斯纳《法理学问题》苏力译 中国政法大学出版社
[2]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[3]彭灵勇《对现实主义法学的反思》摘自《 社会科学家》1997年第1期
[4]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[5]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[6]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[7]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[8]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[9]霍不司《利维坦》
[10]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[11]任强《中国现代法治建设的立法与内涵》
[12]刘星《西窗法雨》花城出版社
[13]徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版
[14]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》


关于报送企业收入分配有关情况的通知

国有资产监督管理委员会


国务院国有资产监督管理委员会办公厅

国资厅分配函[2003]122号

关于报送企业收入分配有关情况的通知


各中央企业:

  根据《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)、《国务院办公厅关于印发国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[2003]28号)精神,为了解掌握国资委监管企业(以下简称中央企业)收入分配及企业人工成本的基本情况,拟订中央企业负责人收入分配政策,切实做好中央企业收入分配工作,现就报送企业收入分配情况的有关事宜通知如下:

  一、报送内容

  (一)企业工资分配及调控情况。

  1.2000年至2002年实行工效挂钩企业工效挂钩方案的申报、批复、清算及执行情况(包括申报、批复的文件资料)。

  2. 2000年至2002年实行计划管理企业工资总额计划的申报、审批、执行及《工资总额使用手册》审核签章情况。

  3.集团公司(总公司)对所属企业工资总额的调控方式。2003年工资总额计划分解情况。

  4.企业内部现行工资分配制度、管理模式及改革意见。

  5.困难企业欠发职工工资的有关情况。

  (二)企业负责人薪酬基本情况。

  1.企业负责人(包括集团公司负责人和所属企业负责人)收入分配制度改革和薪酬管理办法。

  2.企业负责人职位消费情况(包括礼品费、招待费、住房、交通、通讯等),请说明各项的数额有多少,哪些项目已完全实行了货币化发放,哪些项目已部分实行了货币化发放,哪些项目实行了实报实销制度;对企业负责人职位消费,企业已经(或准备)采取哪些措施加以规范。

  3.企业负责人持股及股票期权、奖励分红权、虚拟股权等股权激励情况,包括持股的数量、比例、个人出资情况、是否享受了企业的优惠政策、年度分红情况以及股权激励的数量、年度收益等情况。

  (三)现行企业工资总额决定办法及企业负责人薪酬管理工作存在的主要问题,对相关办法改进完善的意见和建议。

  (四)相关统计资料。

  1.上报国家统计局的2000-2002年劳动工资统计年报(国家统计局I301表)及统计分析情况。

  2.随文下发的“中央企业工资分配基本情况调查表”(见附表1)及“中央企业负责人年度薪酬情况调查表”(见附表2)、2002年企业人工成本情况调查表(附表3)。

  二、报送时间、要求

  请按上述内容要求认真进行总结、统计汇总,并形成文字材料,于2003年8月15日前将文字材料一式5份(需附软盘或发电子邮件)报国资委企业分配局。2002年企业人工成本调查表(附表3)上报时间可顺延至2003年9月15日。

  为建立与企业的工作联系,请将你公司主管工资分配工作的领导同志、劳资(人力资源)部门负责同志和处室负责人的名单及联系电话(办公、手机)、邮箱地址一并报送(见附表4)。

  联系单位:企业分配局

  联系人及电话:陈敬炜(010)63193929 秦承科 63193792

         史晓岩(010)63193539 徐建红 63193592

  传 真:(010)63193103、63193592、63193929

  地址:北京市宣武门西大街26号,邮编:100053

  邮箱地址:fenpei@sasac.gov.cn

         fenpei-fp@sasac.gov.cn

  附表:    (附表下载)

    1.中央企业工资分配基本情况调查表     

    2.中央企业负责人年度薪酬情况调查表

    3.2002年企业人工成本情况调查表

    4.中央企业负责工资分配工作的领导、部门工作人员通讯录

           国务院国有资产监督管理委员会办公厅

           二OO三年七月二十四日


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