卫生部关于开展临床路径管理试点工作的通知

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论　商　标

魏大明 杨来


　　一、写作动机
　　之所以写这个看似滑稽题目的文章，是基于如下考虑：一、商标的概念对于商标，就象人的概念对于人一样的简单、一样基本、一样的重要；二、我真不知道商标的法定定义是什么，从事商标法务好多年了，脑子里居然没有一个准确的商标定义，非常的迷茫；三、听说商标法在加紧修改之中，想以此提一醒，自认为现在到了迫切需要将商标法建立在准确的法定商标概念之上和限定在商标范围之内；四、国家商标局注册了很多没有现实商品或服务的“注册商标”，法院保护了不少没有现实商品或服务的“注册商标”，“兵马未动，粮草先行”居然成了所谓的商标战略。
　　二、本文讨论的范围
　　据我所知，商标可以按不同的标准分成好多类，由于我的能力所限，也为了使讨论的内容单一化起见，本篇文章仅限于讨论商标的最基本的概念，及其内含。
　　三、现行关于商标的概念及写本文所参考的主要文献　　
　　我查了一些书籍，包括大学的教课书，现将现行的有关商标的概念列举如下：一、百度上是这样表述的：商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或者上述要素的组合，具有显著特征的标志，是现代经济的产物。二、大自考指定用书上是这样表述的：商标是生产经营者在其商品或服务上使用的，用文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。
　　由于本人学识不多，在写作时比较认真读阅的有：知识产权在英国的历程；武大出的商标教程；北京高级人民法院编写的《知识产权诉讼实务研究》等几部书籍。并查阅了国内外一些典型的案例，其中德国的王致和案例对我的印象相对深刻一些。而我代理的台湾永逢公司诉上海威隽建材有限公司及南京威旺贸易有限公司案，确着实让我百思不解。
　　三、我对商标概念的理解
　　现行的《商标法》中有集体商标、证明商标的概念，但没有关于商品商标或服务商标这两个最基本的商标概念；似乎有一种不言而喻的味道，但我认为，正因为此，使商品或服务商标的概念模糊起来了，使商标迷失了。从《商标法》第四条：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。我们看不出关于商标的定义。相反，之中好像只是暗示着要取得商标专用权只有通过注册才能取得的意思。
　　本小节中，我就依据上述我引用的百度和大学教程对商标下的定义谈谈我对商标概念内含的理解：商标的概念主要是由生产经营者、商品或服务、标记这三个基本元素组成。我想，我如下关于商标概念由来的推论，不会让我陷入“是先有蛋，还是先有鸡”的?拙持腥ァ?br> 　　１、我们从有人以来开始进行推论：首先得有人，有人了才有生产经营者；有生产经营者了才可能生产出特定的商品或提供具体的服务；而商品或服务是用来交换的劳动产品，天然的物品也行，但得是用来交换的物品；有了特定的具体的商品或服务，为了交换才有标记，标记特定的商品或服务，进而标明商品或服务的提供者，没有用来交换物品的存在就没有标记。为此，我自认为：商标不能脱离生产经营者，不能脱离具体的商品或服务而存在。
　　２、从商品经济的发展情况来看，应该是先有商标，后来才出现的所谓注册、备案、登记等制度。我们中国的实际情况也证明是这样的一个过程，这个问题可能不需要所谓的引证，是公知的事实了。
我们办事情最好还是遵循一下自然形成的规律为好，不要有用法律来创造历史的想法，也不要去画一个蓝图，然后按图去创造。所以，我接着推论：未注册商标在先，注册商标在后；注册商标都是从未注册商标那里来的。这话有意义吗？
　　按是否注册，可将商标分为注册商标或未注册商标，那么什么叫未注册商标呢？不标识现实存在商品或服务的图形、文字等，可以叫未注册商标吗？我觉得这是不可想象的，会进入到商标、及商标法律制度的虚无主义。我的推论是：未注册商标是现实中存在的商品或服务的未注册的标记。就是说：注册商标和未注册商标都是现实中存在的商品或服务的标记。
　　没有生产经营者，就没有商品或服务，没有现实的商品或服务就没有商标，商标不能脱离现实的生产经营者，不能脱离现实的商品或服务而存在。
　　但不是所有的未注册商标都可成为注册商标；有些未注册商标可能被注册，成为注册商标；有些未注册商标不能被注册，成为不了注册商标。但不能因为未注册商标不能被注册，而否定它是商标。
未注册商标是什么，是不是：没有注册的商标叫未注册商标？首先要是商标才是未注册商标，是未注册商标才能去注册变为注册商标，这个思路不知道能不能得到一致性的赞同。如果赞同，那么不是商标就不能注册应该成立；因为，商品都不存在，怎么会有商标存在呢？皮不存，毛何以依附？
　　我的逻辑思维进程是这样的：是商标才能够注册，变成注册商标；不是因为注册了才成为商标；如果“商标”不是现实存在的商品或服务的标记，它就不是商标，不是商标就不能注册，成为注册商标，还取得所谓的专用权。那种认为注册了，就取得专用权的观念我认为不对，专用权不是将来使用的权利，而是现实中已经使用了，对这种使用权的排它性的保护。我称之为现实的保护，排它性的使用权。如果是对将来可能使用的一种保护，那么它现在还不是商标，不是商标的东西，作为商标来保护不是进入到了虚无主义吗？法律只保护现存的实实在在的社会关系，不是保护想象的，梦境般的关系。我们可以想想，一个现在还没有商品或服务的东西，被作为商标保护了，知识产权的智力性劳动就是这样体现出来的？想象一种商品或服务，自己没有能力去生产，却注册一个商标，还不让别人在特定的商品或服务上使用。这是一种限制，阻却行为。这种行为应该是有害的，而不是有利于社会的，法律不能保护这种有害于社会的行为。
有人会说了，法律给了他三年必须使用的安排。但我要说的是：它不是商标，为什么要保护呢？不仅不是商标，没有商品或服务的，它标记都不是。它标记什么东西呢？答：想象的东西。行吗？法律保护的是商标，而不是凭空想象的一种关系。如果一个小型的贸易性企业去注册一个航天器的商标，你们认为可行吗？
　　我陷入到了英美法系中的使用保护主义？答：不是！我的意思是：按我国的法律安排，似乎有使用了不注册不保护的倾向；但注册的商标，必须是使用的商标。这不同的！注册保护制度的好处就是强化注册的一个紧迫感，它的意义不在于鼓励不使用，只因注册而受到法律保护行为。但现实生活中，却起到了这种作用。
　　从来就没有有效使用的东西，不能称之为商标，不能将其作为商标受到法律保护。这是我的观点！
但是现实中出现了这样一些情况，并且已经作出了一些制度上的安排：一、国家商标局是这样操作的，对于企业，不管它是生产性的、还是经营性的，申报商标时，不管商标是否标记着特定的、现实存在的商品或服务，只要符合其它的法定注册条件，就会批准注册；二、个体工商户，只要提供营业执照，就可以自然人的名义，享受上述同样的注册条件；三、注册了，不管它是不是实际使用，就会受到法院和行政部门的保护。我上面提到的我正代理的台湾永逢公司案件就是这样受到上海浦东法院保护的：永逢公司是一贸易性公司，为泰国VIVA公司VIVA牌木丝水泥板在大陆的代理商，其于２００６年在１９大类05小类，水泥板、石棉水泥板等商品上，取得VIVA注册，目前为止，其仍然代理并由上海永沛公司合作经销着泰国VIVA公司的VIVA牌木丝水泥板，我的当事人没有通过其同意，从泰国进口了泰国VIVA公司生产的VIVA木丝水泥板进行销售。结果，上海浦东工商局、上海浦东法院均认定我的当事人构成商标侵权，认定我当事人销售的商品为侵权商品。由此，我百思不解，生产了对商品这个法律概念的思索，这也是我激发我写这篇文章的直接动因。
　　四、现实对我商标观的否定及我的迷惑
　　１、无论有没有商品或服务，申请注册是只要申请的类别中没有相同或近似的“符号”，不是法律禁止使用的“符号”就可以通过注册，取得商标注册证，俨然成了商标。
　　五、加强基本概念的法律化，夯实法律基础。２、只要注册了，不管有没有它是否是客观存在的商品或服务的标识，法院均会保护它。３、抢注不抢注，法院好像不闻不问，称：此事不归法院管？将当事人推向国家商标局。推给商标局也行啊，在商标局出相关的意见后再作判决嘛，可法院却不这么做，置当事人请求认定是否构成抢注的请求于不顾，判决保护所谓的注册商标。真不知道法院是不是依法办事，为什么不全面适用中国法律呢？
　　什么是商标，似乎很简单，曾几何时，这个简单的概念或叫命题，被搞乱了，把人搞糊涂了。商标是商品或服务的标志或标记，它的作用是区别商品或服务来源？由于出来的一大批没有商品或服务的“注册商标”，由于没有商品或服务的“注册商标”受到司法保护，这个定义可能不准了，可能过时了？
作为以从事知识产权为主要事务的律师，我与商标法律事务打了好多年的交道，我想比我从事商标法律事务时间长的人，专事商标法律研究的人多得很，但在当今中国，有谁能够为商标下一个准确定义呢？我不知道，有谁能有自信地说，他知道什么叫商标，并能够自信地说，他关于商标的基本概念是正确的呢？
为什么这么说，是基于这样的客观事实。法院的判决，包括北京中级、高级法院的判决在内，当然包括中国商标局在内了，说是没有特定的商品或服务的文字、图形等，也是商标，还是注册商标，有很多定论说还要受到《商标法》的保护，判决保护，行政保护。
　　这个基本的本质的概念不搞清楚，立法、管理、判决、侵权均无从谈起。为此，我想尽我的一点力量，作一些实务性的探讨。
　　一、综观我国的商标法律制度总结何为商标
　　何为商标，从我国有现在的商标法的实际出发，我只想在法定的范围内找定义，从现实的经济生活的习惯性来找定义，而不是从外国法律制度那里去找。
　　１、商标概念的异化
　　商标概念的如下异化，更促使我思考商标的概念，更使我急于找到自认为正确的概念和思维途径：
一是盛行一时，目标依然后劲十足的所谓“商标战略”：兵马未动，粮草先行；商品未出，商标先注（行）。为“商标”脱离商品而成在造了势，为异化商标概念制造了一个的思想或理论依据。
二是国家商标局接受商标注册申请不管你是否有特定的、现实存在的商品或服务。使这种异化的商标概念或商标变成了现实。三是法院判决只要注册就是商标，没有特定的商品或服务，同样受到保护。判决有商品或服务的企业承担所谓的侵权责任，如北京一中院出版的《知识产权诉讼实务研究》一书中关于保护从未使用的“注册商标千禧年”的判例。。。。。。为异化的商标概念或商标筑起了牢固法律保护屏障。
　　２、从商标的分类开始探求商标概念的尝试
　　为什么要这样，是因为众所周知：商标分为注册商标和未注册商标。未注册商标肯定是作商标使用的了，不然它肯定不能成为商标。但注册商标就不一定是作商标使用的了，一个文字或一个圈圈，只要注册了，就成了“注册商标”，因为注册了，好大的一部分人就认为，它就一定是商标了。
是商标才能注册，不是因为注册才成为商标（标记）的，如果这个问题还有疑问，也搞糊涂了，商标就完蛋了，乱一团了。
　　３、从现行的法律条文中找立法者心目中的商标概念
　　商标法第四条说得很清楚了：在生产或经营的商品上要享有专用权的，申请注册。。。。。明确告诉我们，立法者的逻辑思路：先有商品或服务，再有商标（标记），要享有专用权的要申请注册商标。我们现在的逻辑思路好像是：有商品才有商标，但反命题：没有商品就没有商标却似乎不成立了？我认为在商标法律的逻辑中，这个反命题不成立的话，正命题就难以为继了，现实告诉我们就是这样。没有商品，同样可注册商标，还受到各级法院、各级商标执法部门的保护，说是什么“注册商标”。商标都不是，怎么就成了注册商标了呢？我真搞不懂了。
　　４、对前述问题的原因分析
　　产生上述问题可能是因为：商标的有效使用非常简单，只要贴上去，就成为了商品或服务的标记。但是，我们没有想一想如果没有商品或服务，怎么去使用，怎么可以成为商品或服务的标记呢？没有商品或服务，怎么就成了商标了呢？商标是特定商品或服务的标记，不然标记什么呢？消费者怎么能够通过标记识别不同的生产者或服务提供者呢？怎么能够认标购货、享受不同的服务提供者提供的服务呢？
我本想说：任何商标都与特定的企业的特定商品或服务不可分地联系在一起，古今中外没有例外；但在当今的中国，我只有退一步说：任何有一定知名度的商标都与特定企业的特定商品或服务不可分地联系在一起，古今中外没有例外！
　　VIVA与泰国VIVA公司生产的木丝水泥板紧密地联系在一起，脱离了这家公司的这一特定商品，它就变成了“万岁”，不再、也不可能是商标了。
　　５、小结一次
山东省青岛市人大常委会


青岛市应缴公物处理办法

(１９９５年９月２２日青岛市第十一届人大常委会第十九次会议通过１９９５年１０月１２日山东省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准 １９９５年１０月１２日青岛市人民代表大会常务委员会公告公布施行

根据１９９６年１２月１４日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准的１９９６年１１月２８日青岛市第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议关于修改《青岛市应缴公物处理办法》的决定修正１９９６年１２月１４日重新公布

根据2010年11月25日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准的2010年10月29日青岛市第十四届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改部分地方性法规的决定》第二次修正）


　　第一条 为加强对应缴公物处理的管理，促进廉政建设，根据国家、省有关规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 本办法所称应缴公物是指：

　　(一) 本市行政事业单位占有、使用的按规定需要处理的国有资产；

　　(二)本市行政执法机关、司法机关依法没收和追缴的不予返还的物品；

　　(三)国有企业、事业单位、机关团体内部查处的不构成刑事犯罪的贪污、盗窃等案件追回的已作损失核销的赃物；

　　(四)国家工作人员接受的应当上缴国库的礼品；

　　(五)应当依法上缴国库的无主物品；

　　(六)其他应当依法上缴国库的物品。

　　国家对行政事业单位占有、使用的国有资产的处理另有规定的，从其规定。

　　第三条 市和各区(市)财政部门是应缴公物处理管理工作的行政主管机关，按照规定的职责权限负责应缴公物处理的管理工作。

　　第四条 各部门、各单位应当根据有关规定，加强应缴公物管理，建立健全应缴公物处理的有关制度。各级财政部门应当加强对应缴公物处理工作的监督检查。

　　第五条 处理应缴公物应当按其性质、价值不同分类处理。进行处理时，有关部门和单位应当将需处理的应缴公物开列清单，经其主管部门审核报财政部门审批。

　　第六条 处理应缴公物，实行公开拍卖。不宜拍卖的，有关部门和单位可以按规定变价处理，报财政部门备案。

　　应缴公物的拍卖业务，由市人民政府指定的拍卖人承办。

　　拍卖应缴公物的具体办法，由青岛市人民政府制定。

　　第七条 下列应缴公物，不进行公开拍卖，由有关部门和单位会同财政部门按以下规定处理：

　　(一)金银(不含金银首饰)、外币、有价证券、文物、药品等专管专营物品，应及时交由专管、专营部门收兑或收购；

　　(二)属于政治性、破坏性物品以及国家禁止出口的文物，无偿交由专管部门处理；

　　(三)危害人民健康、公共安全和带有淫秽内容的物品，由收缴部门按有关规定处理；

　　(四)假冒伪劣商品以及其他因质量方面的原因禁止销售的物品，由收缴部门按有关规定处理；

　　(五)法律、法规规定不进行公开拍卖的其他物品。

　　按上列规定核准处理的应缴公物，有关部门和单位应当开列清单，随缴库凭证存档备查。

　　第八条 应缴公物的拍卖，应当按照公开、公正、公平的原则，委托有资质的中介机构评估，报财政部门核准或者备案确定保留价。

　　鲜活、易腐烂变质商品，应当及时处理。

　　第九条 应缴公物拍卖成交后，拍卖机构应当及时将拍卖收入返还委托部门或单位，并将拍卖依据，应缴公物清单和交款单抄送同级财政部门。

　　第十条 应缴公物的处置收入，应当按照政府非税收入管理规定，实行“收支两条线”管理。

　　第十一条 对隐瞒或不按规定上报的，或在应缴公物处理过程中有截留、挪用、私分等行为的，由财政部门责令限期改正或限期予以追缴，并由有关部门视情节轻重，对该单位主管领导和直接责任人员给予批评教育或行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十二条 财政部门工作人员应当依法办事，对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十三条 海关、铁路、民航等国家、省驻青部门和驻青企业、事业单位的应缴公物处理，适用本办法。国家另有规定的，按国家有关规定办理。

　　第十四条 本办法自公布之日起施行。