呼和浩特市安全生产目标管理考核办法

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论想象竞合与法条竞合

长春铁路运输法院 林号兵

在刑事审判实践中，常常会遇到行为人的一个犯罪行为同时符合数个犯罪构成的情况，当出现这种情况时，究竟是想象竞合犯还是法条竞合犯，一直是审判工作中较为棘手的一个问题。由于想象竞合和法条竞合存在诸多相似，较易混淆，我国刑法对此又没有明文规定，能否正确区分二者直接关系到对犯罪人正确定罪量刑，实现罪责相适应，保障犯罪人人权，维护司法尊严。当今刑法理论界对此也一直争论不休，莫衷一是。笔者力图通过对想象竞合和法条竞合的剖析，以期在今后的审判工作中遇到此类问题时有所裨益。
一、想象竞合和法条竞合的本质
（一）想象竞合
想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。对于想象竞合的本质，学界存在“实质一罪说”、“实质数罪说”、“折衷说”、“法条竞合说”等多种学说。
（1）实质一罪说。该说认为“想象数罪只是形式上符合数个犯罪构成，构成数个罪名，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，而只是想象的数罪，实则为一罪。”
（2）实质数罪说。该说认为“想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个危害结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。”《瑞士刑法典》第68条规定“行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一罪处断，并适当加重刑期。”
（3）折衷说。该说认为“想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称‘特别的数罪’”。想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。[1]
（4）法条竞合说。此说基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为“一个行为不可能构成数个犯罪，故想象竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。”李斯特说“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”[2]
通过对上述几种观点的比较甄别，笔者将想象竞合犯的实质归纳为：想象竞合虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态。另外，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
（二）法条竞合
法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中的一个法条，当然排除适用其他法条的情况。现实社会中的犯罪现象千姿百态，错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上，此一法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分，或者此一法条规定的犯罪的一部分可能是另一法条规定的犯罪的一部分。
（1）从事实上看，法条竞合表现为以下六种情况：①因犯罪主体形成的法条竞合；②因犯罪对象形成的法条竞合；③因犯罪目的形成的法条竞合；④因犯罪手段形成的法条竞合；⑤因危害结果形成的法条竞合；⑥同时因手段、对象等形成的法条竞合。
（2）从法律上看，法条竞合表现为以下两种情况：①一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法。（“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。随着新刑法的公布与施行，这种情况已不存在，但不排斥将来会存在。）②一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款。
二、想象竞合和法条竞合的异同
通过对想象竞合和法条竞合的比较，我们会发现两者之间有极大的相似性：①两者的行为人都只实施了一个危害行为；②一个行为都触犯了数个法条（罪名）；③对于这一行为最终都只能按照一罪来处罚，适用一个法条。正因为想象竞合和法条竞合之间存在着诸多相似之处，特别是法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，所以两者之间的区别就显得尤为重要了。首先，想象竞合和法条竞合的本质差别就在于犯罪人的犯罪行为所触犯的犯罪构成是否具有重合关系，并因此得以从若干犯罪构成中选择一个能够恰当、全面评价犯罪行为的犯罪构成。其次，将想象竞合和法条竞合并列于罪数形态进行研究时亦有显著区别。想象竞合犯是特殊的数罪而与一罪相区别，而法条竞合系“同一犯罪行为，而触犯数法律时，仅适用一法律而排斥他法律，其罪之本身为单纯之一罪”。[3]再次，“想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条之间发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”[4]，此法条之间的联系是偶然的，于法律制定时难以预见；而法条竞合犯的出现，从根本上讲是取决于某些刑法条文规定的犯罪构成具有重合关系的现实状态的必然结果，于法律制定时即可预见，通过对法律条文的研究已不难认识，从一定程度上讲，数法条之间的联系是必然的，与犯罪行为的发生与否无关。再次，两者发挥作用的领域不同，想象竞合犯是一种罪数形态，故想象竞合犯理论主要是解决犯罪行为触犯几个罪名，如何处罚的问题；而法条竞合犯主要是法律的适用问题，代表了法条间的关系，是在法条之间因有错综复杂的重合关系而导致均能对一行为进行评价时，如何选择一个最恰当、最全面的罪名的问题。最后，从处罚原则上讲，对想象竞合犯采取的是从一重罪处罚的原则；而对于法条竞合犯，则根据各法条之间竞合关系不同，采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则，并不一定导致适用重法，也就是选用最恰当的罪名处断。
三、司法实践中的运用和处理方法
想象竞合和法条竞合是两类成因、性质均有区别的犯罪形态，且适用原则亦各不相同。故在司法实践中，对于想象竞合犯，按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。刑法分则的某些条文肯定了这一处理原则。例如，刑法第329条第1款规定了抢夺、窃取档案罪，第2款规定了擅自出卖、转让档案罪，第3款又接着规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定饿其他犯罪的，依照处罚轻重的规定定罪处罚。”如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取档案罪与非法获取国家秘密罪（刑法第282条）；如果擅自出卖、转让的档案是国家秘密，则同时触犯了擅自出卖档案罪与泄露国家秘密罪（刑法第398条）或者非法提供国家秘密、情报罪（刑法第111条）。在这种情况下，按其中的一个重罪定罪处罚。而对于法条竞合，处理原则有以下两种：①一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。②一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用普通法优于特别法、重法优于轻法的原则。

【注释】
[1]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第216页。
[2]转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第648页。
[3]翁国梁著：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第189页。
[4]高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第530页。
国家林业局


国家林业局关于进一步加强林业规范性文件前置审查与备案管理工作的通知
　
　
（林策发[2004]222号，2004年12月9日）

各省、自治区、直辖市林业（农林）厅（局），国家林业局各直属事业单位：

为贯彻落实国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国立法法〉的通知》提出的“各地方、各部门也要依法建立健全规章和规范性文件的备案审查制度，切实解决‘依法打架’问题”和《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2004]10号）的有关精神，我局发布了《全面推进依法治林实施纲要》（林策发[2004]196号），对各级林业行政主管部门建立规范性文件发布前的审查和发布后的备案制度提出了明确要求。为进一步贯彻实施好这一制度，现将有关具体工作事项通知如下：

一、充分认识实施林业规范性文件前置审查和备案制度的重要性

首先，这是全面推进林业依法行政的重要措施。林业行政主管部门作为各级人民政府的行政职能机关，除了负责贯彻实施林业法律法规以外，还需要根据实际情况，随时制定和实施各项林业政策。法律法规已经有明确规定的需要依照执行，没有具体规定的则需要通过制定各类规范性的文件进行政策规范和调节。林业规范性文件规定的各项政策是林业法律法规和规章制度的延伸和补充，是具体行政行为的规范，也是各级林业行政主管部门依法行政的一项重要依据。因此，建立规范性文件发布前的审查和发布后的备案制度，对规范林业行政主管部门权力的产生和运作程序，构建权威、高效、公正、廉洁的林业行政体制，做到林业行政权力“授予有据、行使有规、监督有效”，防止林业行政权力的缺失和滥用，提升林业行政主管部门的执法权威和社会公信力等都具有十分重要的积极作用。这是全面推进依法治林的客观需要，是保障林业持续快速协调健康发展的一项具体措施。

其次，这是保障法制统一性、政策连续性和一致性的重要举措。林业政策由于具有范围的广泛性，内容的复杂性，执行的有效性，实施的一致性等特点，需要有一个专门机构负责对规范性文件的合法性进行严格把关，统一政策发布的口径。既要使发布的规范性文件内容符合有关法律法规和规章的规定，又要能够解决实际问题，满足各项林业工作的现实需要，预防和制止法律依据不足、甚至与法律法规或上级规范性文件相抵触的不规范的文件出台，以避免“政出多门”和“相互打架”等情况发生。否则，不仅会损害群众利益，影响政府形象，甚至还可能造成严重的法律后果。

第三，这是加强制度建设，保障层级监督和指导，沟通政策制定和行政信息交流的需要。加强制度建设需要通过制定和发布各类规范性文件来实现，规范性文件质量的高低直接关系到制度建设的优劣成败。通过实施林业规范性文件的前置审查和备案制度，对克服层级制定的规范性文件内容不协调、监督和指导不及时等情况发生，防止有关制度交叉，避免自身内耗，降低行政成本，提高制度建设质量，保证林业规范性文件的权威性等都具有十分重要的现实意义。

二、规范性文件前置审查、备案的范围和审查原则

本通知所称林业规范性文件是指：以各级林业行政主管部门名义发布实施的，能够反复适用，对规范公民、法人或者其他组织行为具有普遍约束力的文件。这些文件都应当纳入前置审查和备案的范围。

规范性文件审查应当坚持“合法原则、合理原则、效能原则和一致原则”，具体审查标准是：

（一）是否符合宪法、有关法律、法规和规章规定，以及国家的方针政策规定；

（二）是否符合以生态建设为主的林业发展改革方向；

（三）是否与已经发布实施的规范性文件规定的内容协调一致，是否采取了立新废旧的措施；

（四）是否超越了本级林业行政主管部门的法定职权；

（五）其他涉及有关法律法规和规章规定需要审查的内容。

三、规范性文件前置审查、备案的实施机构和程序

各级林业行政主管部门是林业规范性文件的发布实施主体，其政策法制工作机构具体负责规范性文件发布前的审查和发布后的备案工作。

规范性文件送林业行政主管部门领导签署发布之前，应当先送政策法制工作机构进行审查。政策法制工作机构依照审查原则和标准进行审查，并提出审查意见。与审查原则和标准一致的，应当予以同意；与审查原则和标准有矛盾的，应当提出进一步修改的意见和理由，建议起草单位进行修改；政策法制工作机构与起草单位不能够达成一致意见的，应当将审查情况报告林业行政主管部门领导。

林业规范性文件发布后，应当严格履行备案制度。在一个月内将规范性文件、有关说明一式三份及电子文本送本级和上一级政策法制工作机构备案。

上一级林业行政主管部门政策法规机构按照审查的原则和标准，发现报送的规范性文件存在问题时，应当不予备案。在经过本级林业行政主管部门领导同意后，可以向制定机关提出处理意见，并通知制定机关。

林业规范性文件公布后，应当及时在政府公报、普遍发行的报刊和政府网站上公布。

四、几点要求

（一）各级林业行政主管部门要高度重视林业规范性文件的审查和备案工作。林业规范性文件的前置审查和备案工作是一项全新的工作，事关大局，各级林业行政主管部门要加紧制定相应的工作制度，将林业规范性文件的前置审查和备案作为各级林业行政主管部门制度建设的一项重要内容来抓，落实责任，明确任务，保证效果。我局将适时开展对此项工作的监督检查，并定期公布各省、自治区和直辖市林业行政主管部门的审查和备案工作情况。

（二）各级林业行政主管部门的政策法制工作机构要切实履行职责，发挥好参谋、助手和法律顾问的作用。实施林业规范性文件的前置审查和备案制度，是实施依法行政的需要，是新时期林业发展对林业政策法制机构提出的客观要求和赋予的重要任务，各级林业政策法制工作机构一定要切实承担起责任，严格依法审查和备案，确保法制的统一，林业政策的连续和一致。在工作中要特别注意处理好林业改革创新与已有法律制度规定、政策的前瞻性和适时性与法律的稳定性之间的关系，处理好与规范性文件起草部门之间的业务协调关系，切实提高规范性文件制定的质量和水平。

（三）适时开展规范性文件的清理工作。随着新的法律法规和规章的不断颁布实施，以及林业发展改革的不断深入，规范性文件规定的内容也在不断变化。因此，各级林业行政主管部门政策法制工作机构应当建立一个制度，每隔三五年定期地对已经发布实施的规范性文件进行清理，及时废止、修改不适应实际工作需要的规范性文件，以保障林业各项建设的顺利发展。
各地在贯彻执行林业规范性文件前置审查和备案制度具体工作中的有关情况和问题，请及时报告我局。

国家林业局

二OO四年十二月九日