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南昌市劳动力市场管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 14:36:03  浏览:9613   来源:法律资料网
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南昌市劳动力市场管理条例

江西省人大常委会


南昌市劳动力市场管理条例
江西省人大常委会


(1994年5月27日江西省南昌市第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 1994年6月17日江西省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 职业介绍
第三章 择业求职
第四章 招用人员
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保护劳动者平等就业和选择职业的权利,维护劳动力市场秩序,促进劳动力资源的合理配置,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称劳动力市场是指劳动力供求双方相互选择、自动配置的劳动就业和人才交流市场。
第三条 凡在本市行政区域内通过劳动力市场的择业求职、招用人员以及从事有关职业介绍活动的单位和个人,均须遵守本条例。
第四条 在服从国家需要的前提下,鼓励和支持转业、退伍军人,大中专院校、技工学校毕业生进入劳动力市场择业求职。
第五条 劳动力市场必须遵循自主用人、自由择业、平等竞争、公正服务的原则,促进用人单位和劳动者的双向选择和人才的合理流动。
第六条 市、县(区)劳动人事行政部门是本行政区域内劳动力市场的主管部门,根据各自的职责范围,负责制订本行政区域内劳动力市场发展规划,建立健全管理制度,监督检查有关劳动力市场法律、法规的施行,批准设立职业介绍机构和人才交流机构(以下统称职业介绍机构),
管理协调职业介绍机构的工作,指导职业介绍机构和进入劳动力市场的用人单位、劳动者依法活动,查处违法行为。
第七条 公安、工商行政管理、财政、物价、税务等部门和工会组织应按照各自的职责协同做好劳动力市场的监督管理工作。

第二章 职业介绍
第八条 人民政府应当发展职业介绍事业,为劳动者择业求职和用人单位招用人员提供服务。
劳动力市场主管部门可以设立综合性或专项性的职业介绍机构。
企业事业单位和行业管理部门可以设立以调剂本系统内部劳动力为主的行业性职业介绍机构。
社会团体可以设立与自已工作职能有关的职业介绍机构。
第九条 设立职业介绍机构应当具备下列条件:
(一)有明确的工作章程、业务范围、财务制度和机构名称;
(二)有固定的服务场所和所必需的设施;
(三)有三名以上具有职业介绍业务知识和经验的专职人员;
(四)有五万元以上注册资金。
第十条 凡要求设立职业介绍机构的部门、团体、单位,须持本条例第九条规定的有关资料和书面报告,向劳动力市场主管部门申请,经批准并领取《职业介绍许可证》或《人才交流服务许可证》(以下简称《许可证》),方可从事职业介绍活动。《许可证》不得转借、转让、涂改、
倒卖、伪造。
企业事业单位、行政管理部门、社会团体设立职业介绍机构,还应当持《许可证》到工商行政管理部门注册登记。
第十一条 凡需在本市行政区域内设立职业介绍机构的,由当地县级以上劳动力市场主管部门按职责范围负责审批、发证并年检。
第十二条 职业介绍机构应当提供以下服务:
(一)收集、整理和发布劳动力供求信息和职业培训信息;
(二)进行劳动就业、人才交流方面的法律、政策咨询和指导;
(三)办理择业求职和招用人员登记,介绍用人单位,推荐劳动者;
(四)采取多种形式为劳动者和用人单位提供接洽场所和条件;
(五)开展劳务承包、劳务输出与引进活动;
(六)指导劳动者和用人单位依法签订劳动或聘用合同、进行合同鉴证、办理社会保险手续。
第十三条 劳动力市场主管部门可以委托其所设立的职业介绍机构开展下列活动:
(一)对本行政区域内劳动力供求状况进行统计、分析和预测;
(二)建立本行政区域内职业介绍信息网络;
(三)接受用人单位或劳动者的委托,按照国家有关规定保管人事档案;
(四)办理专业技术人员、管理人员和技术工人交流手续;
(五)审查企业和个体工商户的招用简章。
第十四条 职业介绍机构根据职业介绍的需要,可以查阅用人单位和劳动者的有关证件及其有关基本情况的资料。对不提供情况的用人单位和劳动者,应当拒绝介绍。
第十五条 职业介绍机构应当如实地向用人单位和劳动者介绍有关情况。
第十六条 职业介绍机构从事涉外职业介绍活动,必须按国家有关规定申报,经批准方可进行。
第十七条 职业介绍机构在职业介绍活动中,不得有以下行为:
(一)介绍未满十六周岁的未成年人;
(二)介绍女性劳动者和已满十六周岁未满十八周岁的未成年人从事法律、法规禁止其从事的职业;
(三)以暴力、胁迫或欺骗等方式进行职业介绍;
(四)其他侵犯劳动者和用人单位合法权益,妨碍社会管理秩序的介绍活动。
第十八条 职业介绍机构开展职业介绍活动,可以按照物价部门规定的标准收取服务费。
第十九条 职业介绍机构更名、变动地址的,应当向原审批部门报批。原审批部门应当在接到报告后十五日内答复。
职业介绍机构需停办的,应当向原审批部门备案,并刊登停办公告,交回《许可证》。

第三章 择业求职
第二十条 凡年满十六周岁,具有劳动能力的公民,均可进入劳动力市场择业求职。国家另有规定的除外。
第二十一条 劳动者择业求职,不因民族、种族、性别、社会出身、宗教信仰和居住期限不同而受歧视。
第二十二条 择业求职的劳动者,应当接受必要的职业技能或专业技术培训和安全生产教育。
选择国家实行职业资格标准的工作岗位的,必须接受相应的职业技能或专业技术培训,取得相应的职业资格。
第二十三条 劳动者进入劳动力市场择业求职,应当出示本人居民身份证,并如实地向职业介绍机构和用人单位提供本人的健康、年龄、学历、资历、职称、特长、职业资格、计划生育等基本情况和相应的证明资料。
第二十四条 具有初级以上专业技术职称的各类专业技术人员、管理人员和大中专院校毕业生进入劳动力市场择业求职,须持人事行政部门制发的人才流动证。
第二十五条 本市农村劳动力跨乡(镇)和外地劳动力进入本行政区域务工求职的,应当事先取得公安机关制发的暂住证和劳动行政部门制发的务工许可证。
第二十六条 境外人员进入劳动力市场求职,须按国家有关规定申办就业证,并在经批准可以从事涉外职业介绍的职业介绍机构登记。

第四章 招用人员
第二十七条 用人单位招工、招聘或聘用、录用人员(以下简称招用人员),必须遵循面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则。
第二十八条 企业和个体工商户可以自行招用人员。招用简章须经劳动力市场主管部门或其委托的职业介绍机构审查,并张榜公布。招用人员工作结束后,应在十五日内到相应的劳动力市场主管部门或其委托的职业介绍机构办理有关录(聘)用手续。
用人单位通过职业介绍机构招用人员或办理录(聘)用手续,应当出具单位介绍信或有关证件。
外地用人单位在本市招用人员的,应当出具当地县级以上劳动人事行政部门的证明,并通过职业介绍机构进行。
境外机构和组织在本市招用人员的,按国家有关规定办理。
第二十九条 用人单位招用人员时,必须如实介绍本单位的性质、地点,公布招聘岗位的工种、用工形式、工作期限、待遇等基本情况。
第三十条 用人单位到外地招用人员,应当按本条例第十一条规定的管理权限,取得劳动力市场主管部门的证明。
第三十一条 用人单位招用境外人员,按国家有关规定办理。
第三十二条 用人单位不得以招用人员为名,谋取不正当利益。
第三十三条 用人单位刊播招用人员广告,应当按本条例第十一条规定的管理权限,事先征得劳动力市场主管部门同意后,按有关规定办理。
第三十四条 用人单位应当与录用人员依法签订劳动或聘用合同以及社会保险合同。

第五章 法律责任
第三十五条 违反本条例第十条规定,未取得《许可证》,擅自设立职业介绍机构的,由劳动力市场主管部门会同工商行政管理部门依法取缔,没收其非法所得。
转借、转让、涂改、倒卖、伪造《许可证》的,由劳动力市场主管部门收缴其《许可证》,没收其非法所得,并处以非法所得一至二倍罚款。
第三十六条 违反本条例第十六条规定,从事涉外职业介绍的,由劳动力市场主管部门吊销其《许可证》。
第三十七条 违反本条例第十七条规定的,除按下列规定予以处罚外,可并处吊销其《许可证》:
(一)对介绍未成年人或为童工出具假证的,按国务院《禁止使用童工规定》处罚。
(二)对介绍女性劳动者或已满十六周岁未满十八周岁未成年人从事法律、法规禁止从事职业的,由劳动力市场主管部门责令用人单位清退或调换工种,并对职业介绍机构处以五百元至一千元罚款。
(三)对以暴力、胁迫、欺骗等方式进行职业介绍或从事其他非法职业介绍活动的,由劳动力市场主管部门责令其纠正,并处以二千元至五千元罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 违反本条例第二十八条规定,未办理录(聘)用手续的,由劳动力市场主管部门责令其补办手续,并按每招用一人处以一百元罚款。
第三十九条 违反本条例第三十一条规定,擅自招用境外人员的,劳动力市场主管部门应予以制止,责令其清退已录用的人员,并按每招用一人每月处以五百元至一千元罚款(不足一个月按一个月计算)。
第四十条 违反本条例第三十二条规定,以招用人员为名谋取不正当利益的,由劳动力市场主管部门没收其非法所得,并处以非法所得一至三倍罚款。
第四十一条 违反本条例规定,使求职人员或用人单位遭受经济损失的,应依法赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十二条 劳动力市场管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十三条 劳动力市场主管部门按本条例作出的处罚,应当向当事人开具《处罚决定书》。罚没款必须使用财政部门统一印制的凭证,并全额上缴同级财政。
第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起诉讼;逾期不申请复议,不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的劳动力市场主管部门依法申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第四十五条 本条例所称用人单位包括机关、团体、企业、事业单位和个体工商户。
第四十六条 市人民政府可以根据本条例制定实施细则。
第四十七条 本条例具体应用中的问题由市劳动人事行政部门根据各自的工作职责负责解释。
第四十八条 本条例自公布之日起施行。



1994年6月17日
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论律师行业诚信构建
金亮贤
(丽水师专政史系,浙江丽水,323000)

摘 要:诚信是人的立身之本,更是当代律师生存发展的关键所在。面对当今律师行业存在的一些问题和中国加入WTO后所面临的新形势,加强律师行业诚信建设具有重要的现实意义。而完善律师行业制度、提高律师业务素质、强化律师法律信仰、加强律师诚信教育及建立律师行业诚信体系等都是加强律师诚信建设的重要举措。
关键词:律师;诚信;WTO;法律信仰

一.诚信的价值意蕴
诚信,就是诚实而有信用,也是忠诚信义的概括。诚信道德要求人们诚善于心,言行一致。诚信规范与“忠”相通,也与“仁”、“义”相联系。诚在于“仁”,信近乎“义”。诚信离开仁义,就失去价值。儒家把诚信视为“进德修业之本”、“立人之道”和“立政之本”。孔子不仅提出“人而无信,不知其可”的思想,而且把信提到“民无信不立”,以致去兵、去食,宁死必信。孟子将信与诚相联,阐发了诚信的内在联系和规范意义。荀子则进一步推行于选贤治国,使诚信不仅是朋友伦理、交际伦理的规范,而且扩至一切伦理关系皆应以诚信为本,后来的儒家也都继承了这一传统。宋明时期,理学家们对诚信作了哲学思辨的析理,一方面对诚作了更全面的阐发,另一方面又有近于玄学不产之弊,甚至有神秘化的倾向。但总体说来,儒家还是重视诚信的经世致用方面,强调无论上下左右关系,其诚信之德都在于言行一致,表里如一,真实好善,博济于民。
在现代社会,诚信道德规范是个人与社会、个人与个人之间相互关系的基础性道德规范,也是市场经济领域中一项基础性的行为规范。没有了诚信,人们的经济生活、政治生活、社会生活就失去了基本的维系和支撑;缺少了诚信,经济发展和社会进步就缺少了前进的动力和可靠的保证。坚持以诚信为本,是社会主义市场经济健康发展的需要。市场经济从运行机制上讲是一种契约经济,从法律层面看是一种法制经济。各市场主体之间、生产经营者与消费者之间、员工与企业之间等等都要在规定的范围内承担自己的责任,履行自己的义务,享受自己的权利。但如果大家都视契约或法律法规为儿戏、不诚实、不守信、人们的工作、学习、生活就无法正常进行;如果假冒伪劣、坑蒙拐骗、投机取巧、虚报浮夸盛行,就会严重破坏社会经济秩序,动摇社会主义市场经济健康发展的根基。同时,坚持以诚信为本,是实施依法治国的需要。道德与法同属于行为规范的范畴,二者虽然有区别,但却相互作用,相互补充。法律约束相对道德约束而言,法律是强制性的低层次的既定范围的,道德是自律性的高层次的更为宽泛的。在现实生活中,违法一般必为缺德,但缺德不违法的现象还是较为常见的。只有法律与道德并举,才是治国安邦的根本之策。而无论是法治还是道德之治,都必须以诚信为本。没有了诚信,道德之治就显得苍白无力,没有了诚信,法治就变得无所适从。法律法规是要靠人去执行去实施的,是否违法及违法到何程度应予以什么样的惩处都要靠人去裁定。执法是否公平、公正、公道,这里就有一个执法者的职业道德问题,法治的环境问题,法制的信誉问题。另外,坚持以诚信为本,也是我国加入WTO的需要。加入世贸组织后,对于我们的各级政府、各级组织、各类市场经营主体和广大干部群众来说,首要的任务就是要了解熟悉掌握世贸组织规则,并且要严守规则,践行承诺,诚实守信,取信于世界市场主体。如果不诚实守信,我们就无法同国外企业和经济组织打交道。特别是我们的企业在生产经营活动中,要重合同,守信誉,视信誉为企业的生命,靠信誉去开拓占领世界市场,靠信誉竞争,靠信誉发展。
二.加强诚信建设对于律师业生存发展的现实意义
1.加强诚信建设是律师行业生存发展的形象工程,是提高律师地位、拓展律师业务的关键举措。
律师行业的生存与发展,包括律师地位的高低和业务大小,受两大因素制约:一是作为外因的国家法治化进程,二是作为内因的律师队伍整体素质。国家的法治化进程相对于律师业来讲属于客观环境因素,它在一定意义上决定着律师业的生存发展而又不以律师的意志为转移,但律师队伍的不懈努力能够对法治化进程起到一定的反作用。在既定的客观环境之下,律师自身素质高低就成为关键。律师素质有两大方面内容,即业务素质和道德素质。律师业务素质是指律师从事法律服务所应该具备的知识、能力和水平。律师首先必须具备一定的业务素质才能为当事人提供法律服务,才能完成当事人委托的法律事务。业务素质是律师从业的前提和基础。而律师道德素质则是律师业发展壮大和提升律师声誉地位的关键。律师道德素质的内容是多方面的,依据《律师职业道德和执业纪律规范》的要求,包括忠于宪法和法律,忠于职守,维护国家法律与社会正义,敬业勤业,同业互助,公平竞争等等。其中第五条规定的“诚实守信”规范,于中国当代律师发展现状而言具有特殊含义。
我国律师制度恢复以来,广大律师忠于法律、勤勉尽责、恪尽职守,为改革、发展、稳定做出了积极贡献。但是也必须清醒地看到,不诚信在某种程度上已成为一种生存环境,一些人不守诚信而不受任何惩罚,反而因此得到好处,“当谎言和虚伪在一些时候总是比真、诚、信、实更适合某种环境并具有更大的生存优势时,就必然导致更多的人在更大的范围内不守诚信。”当前律师队伍建设中就存在这方面一些亟待解决的问题。在律师队伍中,极少数人将目光不是放在如何提高自身综合素质以赢取业务,而是聚焦于如何营造这种可怕的投机环境以逸待劳;一些律师拜金舍义,违反职业道德与执业纪律,虚假承诺,玩忽懈怠,甚至作伪证以达目的;一些律师对当事人委托事项敷衍塞责,甚至收了费不办事;一些律师滥做广告,进行虚假宣传;一些律师吃喝嫖赌,生活腐化,严重损害了律师队伍的整体形象;还有个别律师利欲熏心,不惜冒着违法犯罪的风险去送礼行贿;律师同行之间相互诋毁,通过不正当竞争手段争抢案源;以及律师行业的乱收费现象等等,都涉及到一个诚信的问题,与没有建立良好的律师诚信制度、少数律师诚信失范密切相关。许多民众把律师称为“讼棍”、“钻法律空子的专家”、“法律骗子”等等,有些媒体也对律师进行了相类似的报道。都严重损害了律师队伍的整体形象。“诚实是一座阶梯,也是达到真理之前的手段之一。”律师依法服务,借法结缘,若坚持诚实守信,可以使自己建立个人信用,拓展业务空间,打造品牌,走向成功。否则将失去客户信任,自毁长城,同样也会使我国律师业改革与发展成就毁于一旦。“律师工作的本质和律师服务的特点,决定了律师必须以诚信作为安身立命之本和拓展业务之源。律师既是诚信制度的维护者,又是诚信制度的实践者。” 诚信是我们拓展服务领域的基础,是我们提高服务质量的根本,是我们提升律师队伍素质的关键,是我们完善律师整体形象的前提。在法律服务面临激烈竞争的新形势下,建立健全律师诚信制度显得尤为迫切。
2.加强诚信建设是律师行业应对WTO新形势的现实需要
由法律制度所产生的诚信机制是WTO的主要精神,也是这一国际组织得以不断发展壮大的重要保证。WTO规则几乎涉及到当今世界经济贸易的各个方面,规则统帅着各成员国,彼此间相信其他成员必将在WTO法律规则框架内活动。多边贸易谈判机制促使各成员国在矛盾与妥协中求得共同意志,并在诚信制度的保障下信守承诺。在争端解决机制中,成员国无论大小强弱,一视同仁地得到规则的有效保护,在保障WTO各协议有效实施以及解决成员间贸易争端方面发挥了重要的作用。也是基于法律制度产生的诚信背景下,西方国家对律师提出了十分严格的道德要求。比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚,堪称楷模”。
中国的传统文化当中虽然也有“人而无信,不知其可也”之说,但总体而言,它是以人为中心而不是以法和规则为中心的一种文化范式,特别强调对权力和拥有权力的人的服从,注重关系、人情,人的权威完全代替了法的权威。诚信表现为对某一个权力者的愚忠,法律和规则在这样的文化氛围中是没有地位可言的。世界贸易组织总干事穆尔尖锐地指出,中国入世后,从长远看,最缺乏的不是资金、技术和人才,而是信用,以及建立和完善信用体系的机制。中央已经注意到了中国公民在诚信方面的某种缺失,在《公民道德建设实施纲要》中亦把“诚信”列为主要道德规范内容。律师作为在所有行业中更需要诚信立身的行业,在现代规则和传统文化的夹逢中生存,诚信方面显得更为引人注目。自加入WTO以来,中国律师的对外业务越来越多,办理每一件业务就是为中国律师树一面镜子。只有努力去适应外国诚信文化,以法律和规则为根本尺度,忠诚于法律和规则并努力加以践行,才能在国际上树立良好的中国律师形象,才能有利于中国对外开放和经济发展。司法部专门下发的《关于加快建设律师诚信制度的通知》也充分说明了律师队伍在加入WTO以后加强诚信建设的重要意义。
三、律师行业诚信价值构建
1.完善律师行业制度是诚信建设的外部动力
认真抓好律师诚信制度建设。诚信是对律师基本的道德和法律要求,是律师执业活动的生命线。建立律师诚信制度,必须依靠健全的规章制度规范律师信用行为,用制度来保证守信者得益,失信者受损。各级司法行政机关、律师协会和律师事务所要根据本地区、本所律师失信行为的多发环节和部位,有针对性地加强诚信制度包括业务制度和保障制度建设,不断健全完善诚信约束机制。从全国看,近年来,在律师办理刑事诉讼和证券法律业务等方面失信问题比较突出,为此要加快制定完善律师办理刑事案件和证券业务规范,杜绝和遏制提供虚假证据、虚假陈述和虚假法律意见等行为。
从律师执业活动的环节看,当前要着力完善以下四项诚信保障制度:一是委托代理制度。要修改律师事务所与当事人的委托代理合同,进一步规范合同格式,更加具体、明确地规定律师对当事人应尽的义务,强化律师责任,防止和减少收费不办事,不勤勉尽责等失信行为。二是律师事务所执业利益冲突审查制度。进一步规范律师代理行为,防止因执业利益冲突而给当事人带来损失,影响律师诚信形象。三是进一步完善律师服务质量跟踪反馈制度。通过建立健全服务质量监督卡等方式,把律师执业的诚信情况更好地置于当事人的监督之下。服务监督卡要在签定委托代理合同时发给当事人。要严格实行一案一卡制度,在案件办结时,由律师事务所统一收回,并附卷归档。四是责任赔偿和保险制度,使由于律师违法执业或因过错给当事人造成的损失,都能够得到赔偿,以有效保护当事人的合法权益,强化律师行业的社会信用。
2.提高律师业务素质是诚信建设的前置条件与基础
加入世贸组织之后,市场的国际化和国际经济的一体化需要我国律师服务的国际化。我国律师职业发展的历史并不长,缺乏在国际环境中提供法律服务的知识和经验。与国外律师事务所相比,我国律师的整体素质(包括对国际法和外国法的了解、国际业务的经验、法律服务的技能、外语的应用程度等方面)确实有相当大的差距。一方面为了扩大律师业务,一方面又不具备相应的业务素质,在这种情况下,就会牺牲诚信,通过各种歪门邪道来招揽业务,通过不法手段来完成业务。可见,提高律师业务素质是诚信建设的前题和基础。
我们认为,当代律师的业务素质应该包括四个方面: (1)全面扎实的法律知识基础和运用能力基础,并在此基础上实现对某一个或几个领域的专业化研究和运用技巧。(2)对于国际法、外国法以及涉外、跨国业务的了解。国际经济一体化的趋势和世贸组织的建立改变了传统的以国别为界的法律观。大量的国际条约和国际法规范的出现、世贸组织规则的制定和适用、国际交往增加和扩展带来的外国法的适用、国际争端解决机制的广泛应用,都使得律师的知识结构不仅要包括传统的特定国家的法律知识,而且要包括大量的国际法和外国法的知识。同时,法律服务不仅需要对于规则文本进行分析、解释和适用,而且需要对于相关的经贸、融资、租赁、文化交流、国际政治等有关领域的业务的深入了解。(3)外语的应用能力。参与涉外法律服务必然要求律师具有相应的语言能力。法律服务在一定意义上基于语言(书面和口头表达)的能力之上。与外国律师和客户的沟通、在涉外诉讼和仲裁案件中进行代理、参加国际商业谈判,无一不需要掌握较高的语言能力。(4)判例分析和其他法律方法的能力。
3.树立法律信仰是诚信建设的内部动力。
所谓法律信仰,就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任,它包含着社会对法的理性推崇,寄托着现代公民对法律的终极关怀及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十五年的立法活动,建立了相对完备的法律制度,初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是,法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低,有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在,法律缺乏应有的权威性,社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系,表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥,而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源,就在于长期以来由于传统的、政党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题,当然也就成为律师行业在理论上的最高问题,它是律师法律服务的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。只有信仰法律,才能忠诚法律,严格依照法律规定和执业纪律来规范自己的法律服务行为,严格以法律应有的精神来为当事人提供科学合法的法律服务,自觉地把自己的行为诚实地交付给法律管束,成为法律的忠实臣仆。
4、教育是提高诚信的重要环节
律师大发展的这些年,正是社会诚信大滑坡时期。党中央下发《公民道德建设纲要》和司法部下发《关于加快建设律师诚信制度的通知》以来,各地律师协会和律师所着力完善委托代理制度、利益冲突审查制度、律师服务质量跟踪反馈制度、责任赔偿和保险制度等四项制度,建立健全律师各项作业的执业规则,系统构建诚信体系,已经收到成效。但是,良知是制度约束的基础,在构建律师诚信体系时,必须坚持“两手抓”,在建立制度规范的同时,把思想教育作为重要环节,加大律师诚信教育的力度。因为,诚信毕竟属于道德范畴,而道德必须靠人们的内心信念和习惯势力来维系。诚信制度对执业行为的强制规范作用是决定性的,但再好的规范也要靠具有诚信意识的绝大多数律师来自觉遵守,还要靠对律师整体诚信形象具有强烈事业心责任感的管理者来严格执行,这应当说是在诚信建设上法制与德治的结合。我们应以极大的决心和力度在全律师行业进行一次诚信启蒙,促使诚信美德在中华律师界的复归。当然,开展诚信教育,必须从律师行业的实际出发,由存在的实际问题确定教育课题,以律师的执业特点选择教育形式方法,大力弘扬中华民族的传统美德,认真借鉴外国同行的先进作法,使教育具有针对性、富有操作性、充满思想性。
5、建立律师诚信体系是关键举措
在律师业建立诚信体系以提高整个行业的职业道德水平,无疑是具体落实《公民道德建设实施纲要》和《关于加快建设律师诚信制度的通知》的重要工作。律师是向社会提供法律服务的专业人员,其专业性质和工作方式要求律师业是全社会诚信要求最高的行业之一。律师业诚信度下降,与律师业自身没有建立起完善科学的诚信体系密切相关。作为我国较早开始进行行业管理并已取得一定经验的律师行业,有条件在诸多行业中、在国外同行的经验之上结合中国国情率先建立自己的行业诚信体系以及相应的评价系统。律师诚信体系是保障和提高律师业整体诚信度的一系列制度、措施和机构的总称。应由以下几个部分构成:1、律师执业规范、道德规范。由这些规范指明律师执业的行业标准,由这些标准构成社会对律师诚信度的基本判断。2、诚信级别评价系统。借鉴金融业信用等级审评办法,所有律师事务所不论大小,律师不分年资高低,均以执业规范、职业道德规范为标准进行诚信级别的评审,关定期向社会公布。3、诚信记录。结合诚信等级的评审,对所有律师和律师事务所均建立不可更改的诚信记录,通过从无到有,由少至多的积累,诚信记录将成为诚信等级的评判基础,奖罚褒贬均依此为据。诚信记录的建立,可以逐步使全体律师逐渐养成做一名诚实的、规矩的、自爱的和有良知的法律工作者的良好习惯。
随着法律服务市场的国际化和开放化,以及近年来律师队伍当中出现的一些问题,律师行业诚信建设日益凸现出它的重要性。我们必须理性分析律师行业诚信缺失的深层次原因,探寻提高律师行业诚信度的途径和方法并采取有效措施实施整改。斯如此,律师才能够不仅成为正义与睿智之师,还将成为道德高尚之师,成为公民行为的楷模。

参考文献:
[1]田平安:律师、公证与仲裁教程[M],法律出版社,2002年5月;
[2]高宗泽:推进和完善律师行业管理体制 加快律师事业的健康发展[J],《中国律师》,2002年第6期;
[3]王海云:再说中国律师在“刑辩”中的困惑[J],《中国律师》,2002年第4期;
[4]崔丽,晏青:洋律师抢滩挑战中国律师,WTO官司谁来打?[J],《中国青年报》,2001,12,10。




从1994年至今,我国相继颁布许多调整网络问题的规范性法律文件,但这些立法大多或欠缺科学的立法理念,或使用错误的立法术语,在适用时又缺乏规范的法解释方法,因此极易出现同案不同判等现象。对此,笔者结合新近出台的法律与司法解释,对网络侵权立法及方法论提出以下建议:


确立科学合理的立法理念


在网络侵权纠纷中,ISP(网络服务提供者)是重要的当事人。考虑到网络服务提供者通常担负着发展网络产业的重任,因此针对他们的立法设计与司法适用应遵循利益平衡与技术中立思想。


法律中的利益平衡是指在一定利益格局下,通过法律权威来协调并促成各方利益和平共处、相对均势的状态。事实上,利益平衡既是一项立法原则,也是一项司法原则。在现行网络立法中,明文表达利益平衡思想的是2013年1月1日生效实施的《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称法释[2012]20号),该解释第一条规定:“人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件,在依法行使裁量权时,应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。”


如果说利益平衡是立法上的一般原则,那么技术中立应当是网络立法领域的特别原则。技术中立又称“实质性非侵权用途”,是指某项技术或产品同时兼具合法和非法用途,当该技术或产品作为侵权工具使用时,提供者在无法预料或控制的情况下无须承担由此造成的侵权损害。技术中立思想诞生于美国版权法上“索尼案”,其后被《美国数字千年版权法》所吸收。该思想通过积极和消极两个层面来限制ISP侵权责任的构成要件:在积极层面,立法认为除非ISP对所提供的商品或技术被用于侵权活动存在主观过错(故意或过失),否则其不必承担责任;在消极层面,技术中立认为ISP对网络信息的上传、下载与传播并不负担主动审查义务。上述两点分别体现在我国《信息网络传播权保护条例》(简称条例)第二十至二十三条、法释[2012]20号第四至八条。


但遗憾的是,上述立法仅调整著作权领域,并未明确将其适用在所有网络侵权中。笔者认为,在数字技术高度发达的当下,总结网络侵权的基本特征及ISP的角色定位后可以发现,凡是网络环境中的侵权纠纷,都应以利益平衡和技术中立作为立法与司法的指导思想。


正确使用基本范畴与立法术语


近年来,在信息网络传播权立法与司法实践中,时常有照搬外国法上基本概念与立法术语来解释中国问题的情况,经常出现和关键的几个概念是避风港规则、直接侵权、间接侵权制度、有合理理由知道等——这种草率的做法不但与我国遵循的大陆法系立法传统相背离,而且易生理解与适用障碍。


1.关于“避风港规则”此规则是对《美国数字千年版权法》第512条的简称,在制度功能上属免责事由,即为ISP提供免除侵权责任的情形。由于我国《条例》第二十至二十三条是对其照搬,因此在适用时可做同一解释。然而,需强调:侵权责任法第三十条作为网络侵权的唯一条文,其无论在行文表达贻抑或逻辑结构上都旨在阐明ISP在何种情形下应当承担侵权责任,因此该文所负担的制度功能是归责事由而非免责情形,而非对避风港规则的明文规定。


2.关于“直接侵权”与“间接侵权” 直接侵权是指侵权人直接侵害受版权法保护的专有权利;间接侵权是指行为人虽未实施受专有权利控制的行为,但由于该行为与他人直接侵权行为之间存在特定关系,也可以基于公共政策原因被认定为侵权行为。直接侵权与间接侵权本为英美版权法上特有的概念,大陆法并不存在这一类型划分,但大陆法仍有处理相同问题的制度。但是,用英美法的概念范畴来诠释根据大陆法立法习惯所制订的法律,显然是不恰当的。事实上,无论是先前的《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(简称法释[2000]48号,已废止)还是《条例》,认定ISP侵权责任的立法用语仍建立在大陆法共同侵权的基础之上,这一延续不但有利于在立法与司法上达成共识,更能维护法律的统一性与稳定性。对此,法释[2012]20号的出台恰好矫正了先前存在的错误认识,其第四条规定:“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品,构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任……”第七条规定:“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的,人民法院应当判令其承担侵权责任……”


3.关于“有合理理由知道”我国法向来不重视对过错术语的规范表达,这点在先前几部立法中尤为明显。同样是判断ISP是否存在过错,法释[2000]48号第4条使用“明知”、《条例》第二十二条和第二十三条分别使用“不知道也没有合理理由应当知道”、“明知或应知”,侵权责任法第三十六条第二款使用“知道”、《北京市高院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)》第十六条使用“知道或有合理理由知道”——上述极不统一的立法术语对司法实践造成诸多不便:其一,在以往立法中,明知与应知分别对应故意和过失已是众所周知的传统,没必要在侵权责任法中采用“知道”这一含糊不清的上位概念;其二,有合理理由知道这一表达语义出自《美国数字千年版权法》第512条,但国内目前对有合理理由知道的理解却有三种不同意见:一种认为其更靠近明知;第二种认为其处在明知和应知之间的;第三种认为其等于应知。然而,一旦对比中美两国相类似案件的处理结果后便可发现,在判断ISP过错时,两国只承认明知和应知两种认识状态,“有合理理由知道”实际上是我国学者在混淆DMCA中“红旗标准主观要素”与“应知”这两个概念后所“创造”的新词,这一创造非但没能解决实际问题,反而害及人们对既有“过错认识因素”的理解。所幸的是,法释[2012]20号通过第七、第十和第十二条,已经统一了对过错的表达,回归明知与应知的二分传统。


规范运用法解释学方法


法律解释的种类有文义解释、扩大解释、缩小解释、体系解释、目的解释、比较法解释等。在使用法律解释时,不能仅随意选择其中一种解释方法,而应做通盘思考,综合运用多种解释方法。以侵权责任法第三十六条为例,虽然其在民事基本法领域为网络侵权确立了一般规则,但也因用语过于简练而备受争议:


其一,第二款通知与取下规则虽取自《条例》第十四条,但从文义解释上无法得出此处的“通知”是否如《条例》第十四条一样必须采取书面形式。从目的解释出发,书面形式虽然便于固定证据,但考虑到侵权信息在网络中传播速度快等特点,一味坚持书面形式对权利人势必过于苛刻;其次,在当前的技术条件下,书面形式不再是固定证据的唯一路径,电子邮件、短信等有形形式也能起到证据的作用。至此,这种未明确形式的立法处理,实际上是站在更为宽松的立场上,即只要能以有形形式作为载体所发出的通知都属于有效通知。对此,法释[2012]20号第十三条更强化了这一认识,其规定:“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知……”


其二,侵权责任法在位阶上属于民事基本法,故适用范围上显然比《条例》、法释[2012]20号更为宽泛。由此产生的问题是,其第三十六条所保护的“民事权益”的范围该如何界定?依文义解释和体系解释,此处的民事权益所指应当与侵权责任法第二条相同,即包含所有民事权益。然而,若考虑网络环境这一因素,可知譬如生命权、健康权、婚姻自主权、所有权、用益物权、担保物权、股权、继承权、监护权等权利无法成为网络侵权的对象,由此应当将此处的民事权益做缩小解释。


当然,在进行法律解释时,也必须分清立法尚未规定的内容究竟是立法者有意不规定,还是因疏忽或情势变更而未予以规定。若为前者,仍可以通过解释方法获得圆满解答;若为后者,此即已经脱离法律解释的范畴,而进入法的续造阶段,即应使用漏洞填补方法,比如类推适用、目的性限缩、目的性扩张等方法。


(作者单位:西南政法大学 重庆市江津区人民法院)

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