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商标淡化理论及反淡化措施

胡源生


早在1927年，Frank Schechter教授在哈佛法学评论发表《商标保护的理性基础》的著名论文，为商标淡化理论奠定了理论基础。至今近80年来，世界各国对其的研究逐步深化，无论在理论还是实践上都进行了许多可贵的尝试，如1923年德国法院有关“4711”香水案的判例，1947年美国马萨诸斯州首先进行了有关反商标淡化的立法，巴黎公约1967年文本对驰名商标的特殊保护，TRIPS的有关条款，直至1995年《美国联邦反商标淡化法》横空出世，无不意味着国际上对商标淡化认识的深化和重视。作为WTO的一员，商标淡化的研究热潮同样波及到了我国，2001年修订后的《商标法》第13条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，这是我国目前层次最高的有关反商标淡化的立法。但我国反淡化立法目前仍过于粗线条，不足以适应目前商标淡化的复杂情况，也不足以保护国内外著名商标所有人的权利。
一．商标淡化的概念及构成要件
商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力[1]。
商标淡化的构成通常包括三个要件。
第一，行为人实施了淡化行为。
如何实施淡化行为？国内多数论者认为，商标淡化的手段主要有两种，其一、弱化，其二、玷污。其实，淡化的手段多种多样，有些还颇具“中国特色”，现把实践中常见的几种归纳如下。
1．弱化，又称暗化，是指将他人具有一定知名度的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的商标淡化行为[2]。例如，“可口可乐”是世界上最知名的商标之一，普通公众看到这个商标的第一反映，通常会把它和“可乐”这种碳酸饮料联系起来，同时会把它和可口可乐公司联系在一起，因为“可口可乐”这种商标具有显著性和识别性，能够标示和识别商品的来源。如果有人注册并生产“可口可乐”牌电视机、洗衣机等，尽管实际生产者和可口可乐公司没有任何联系，但消费者却很可能以为它们也是可口可乐公司生产的。这种行为就是弱化，它混淆了商品的来源，并进而削弱了商标的显著性。美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯•E•史密斯（Thomas E．Smith）指出：“如果法院容许或者放任‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么，不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人就将不再拥有这个世界驰名商标。”
2．玷污，是指将他人具有一定知名度的商标使用在对该商标的良好信誉可能产生贬低、污损作用的商品或服务上的商标淡化行为[3]。例如，有家经营食品的公司使用一个微笑的人物头像作为其商标；另一家家庭用具公司则将同一个头像的帽子稍加修改形成一个马桶盖状，在自己的商品装潢上使用，这就属于一种丑化。最典型的莫过于德国“4711”香水案，4711本是德国某公司拥有的驰名世界的香水商标，而德国另一家公司是污水处理公司，它在其臭气四溢的货车车箱上标上“4711”几个大字，尽管查明这其实是该公司的电话号码，但法院认为这种标识会在消费者中产生负面影响，损害香水商标的声誉，判决禁止污水处理公司在车箱上标“4711”。
3．退化，是指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能[4]。比如在教科书中将“柯达”注解为“胶卷”而不是“胶卷的商标”；将“吉普”，注解为“越野汽车”，而不是“越野汽车的商标”，这些行为都有可能使商标退化成商品的通用名称。“Jeep”（吉普）、“Aspirin”（阿司匹林）、“优盘”曾经都是作为商标来使用的，由于使用不当，现在早已成了越野车、抗感冒药、闪存盘的代名词，失去了作为商标的商业价值。国内大多数论者把退化行为归到弱化行为中，这种归类方法并不准确。弱化，主要是将与被淡化商标相同或者相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为。行为人的主观心态是利用著名商标在消费者中的良好声誉来宣传自己的本来不知名的产品，是一种“搭便车”的行为，一般来说具有主观故意和商业利益，行为人一般是商标权人以外的人。退化是将与被淡化商标相同或相似的商标做商标以外的其他使用，如将他人商标作为某类商品的通用名称使用的行为。行为人主观上不一定为故意，甚至可能是无过错的，退化行为一般也并无商业上的利益，和“搭便车”是完全不同的，行为人甚至可能就是商标权人。但是，退化行为造成的后果却非常严重，可能导致商标变成商品的通用名称，使商标权人彻底失去商标。
4．“反向假冒”，行为人以自己的商标，标注在别人商品上的行为。1994年，北京百盛商业中心新加坡“鳄鱼”服装专柜，将其购入的“枫叶”牌服装的商标撕去，贴上“鳄鱼”商标后高价售出的行为，就属于反向假冒。反向假冒也是一种淡化商标的行为，创造一个知名品牌，商标权人要持之不懈地付出艰苦的努力，如果因为其商品物美价廉被某品牌相中，该品牌所有人采购其所有的商品，换上自己的商标出售，则原商标将彻底在市场上消失。但国内论者基本没有把“反向假冒”列入淡化行为，甚至完全否认该行为是侵权行为，认为购买者支付了金钱购入服装后，即对服装拥有完全的支配权，正如卖方对收到的货款有完全的控制权一样，买方对买进的商品也可以任意处置[5]。这种看法完全否认了商标权中的知识产权，是错误的——比如，当街砸某品牌空调的人，因其侵权行为而获刑；这种看法也是有害的，如果对这种行为听之任之，则外国名牌公司只要发现任何质高价廉的中国产品，尽可以实行反向假冒，无情地切断我国企业的“名牌战略”的进路和退路，我们只能给别人打工，永远难有自己的名牌[6]。
5．“雪藏”，这不是法律术语，这种手段颇具“中国特色”，暂且如此名之。“雪藏”是指企业在合并、合资或者合作的过程中，一方利用资金优势，收购另一方知名商标后不再使用，使该商标在市场上销声匿迹的行为。这种手段通常发生在中外合资的过程中，外方收购中国知名企业后，利用中国企业的产能、销售渠道等，推销自己的品牌。中国相当多的名牌，就在这种手段下，无影无踪了。与上文所述四种淡化手段不同的是，“雪藏”是合法的。在日益重视品牌战略和知识产权的今天，这种手段得逞的机率已越来越小，但教训却是惨痛而深刻的，在此不再赘述。
第二，被淡化的是具有一定知名度的商标。
大多数论者认为，被淡化的商标应该是驰名商标。国际上和我国现行反淡化立法也多以商标驰名为受反淡化保护的前提。但何为驰名商标，则众说纷坛，难有定论。我国1996年8月14日由国家工商局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》第2条规定：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。驰名商标的认定也是非常复杂的问题。我国《商标法》第14条提出了以下认定标准：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
美国1996年《联邦商标反淡化法》为驰名商标的认定提供了8个主要的非限制性因素作为判断依据：（1）商标内在的或者后天获得的显著性的程度；（2）商标持续使用于商品或服务的时间及范围；（3）商标广告宣传的时间和范围；（4）使用商标从事商业的地域范围；（5）使用商标的商品或服务的贸易渠道；（6）在商标所有人的贸易区域内和贸易渠道中，其商标被公众认可程度以及被假冒的情况；（7）第三者使用的相同或者近似商标的性质和范围；（8）商标是否为联邦注册商标。
根据国内外的有关立法和实践，如何判断商标是否驰名，以下几个重要因素是要特别加以注意的：
1．商标的显著性。
商标的显著性，是指商标便于公众识别，不和别人的在先权利冲突。例如仅有本商品的通用名称、图形、型号的，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，这些商标通常被认为缺乏显著性，因为公众看到这种商标，一般并不能和其生产者或者服务者联系起来，所以没有识别性，一般是不允许注册成商标的，但如果原本缺乏显著性的商标，经过长期而卓有成效的使用后，有可能获得后天识别性而得以注册，比如“五粮液”商品，由于直接表示了商品的原料“五粮”而曾被认为缺乏显著性，但经过长期使用，公众看到“五粮液”就自然而然联想到产品的提供者——五粮液集团公司，从而具有了识别性，并且成为中国的驰名商标之一。 一般说来，显著性越高的商标，其所使用的文字本身（离开所标示的商品或者服务后）通常是没有什么意义的，例如把“神天”注册为商标，其显著性应比“天神”高，因为前者在中文里不表达任何意思，而后者却是中文的一个常用词汇；再如“索尼”在中文中不表示任何意思，因此“索尼”具有先天显著性。美国石油公司在起用“Exxon”作商标之前，花费了上亿美元调查、论证，目的是使它不致与任何国家的现有文字相重合，又要有明快感和显著性。而联想的“Lengend”标识，本身就是英文中的常用单词，缺乏内在显著性，因此联想集团花了巨大代价把公众早已熟知的“Lengend”更换成不太好记的“Lenovo”，因为后者并不是一个英文单词，显著性更高。而缺乏内在显著性的商标很可能不受反淡化法的保护，即使它是驰名商标[7]。因此，商标权人欲打响名牌战略，最好使用具有先天显著性的商标，经使用而获得的后天显著性有时候是靠不住的。
2．商标的地域性
商标是有地域性的，某商标在一个国家获得注册，并不意味着在另一个国家也能得到注册，同样的，一个商标在某国驰名，并不意味着在别的国家也必然是驰名的。例如“Jeep”在美国是一种越野汽车的商标，也是驰名商标，但在韩国，该商标却不能获准注册，1993年韩国最高法院在判决中明确宣布“Jeep”在国外驰名的事实，并不导致韩国一定要确认它驰名。这是因为在该国，“Jeep”应被视过“汽车”这种商品的通用名称了。如果该案在中国审理，读者们一定能想象判决的结果和韩国应该是一致的，因为“Jeep”（吉普）由于在中国的不当使有，也早已“退化”成了越野车的代名词，成为了能用名称，是不能获得注册和保护的。
3．普通公众的知晓程度
商标最重要的用途在于区别商品或者服务的来源，使消费者看到商标后联想到该商品或服务的品质。因此，商标是否驰名，公众对它的知晓程度是一个非常重要的参考指标。具体到反商标淡化的立法或者实践中，何谓公众？这是复杂的问题，我们既不能无限制地扩大公众的范围使许多在一定领域内驰名的商标得不到保护，也不能无限地缩小公众的范围从而限制正常的商业竞争。第一，公众的范围应该是普通大众。所谓普通大众是与专家相区别的概念。某一领域内的专家，对该领域内的商品或服务的提供者可能是如数家珍，无所不晓，比如家电专家，所知道的家电品牌决不仅仅限于“长虹”、“海尔”等品牌，他可能还知道某些对普通大众来说相当陌生的品牌，甚至于知道那些正在筹备中的品牌，所以，不能以专家的知晓度来品评该商标是否知名，否则会导致所谓驰名商标的泛滥。当然，专家因自身的知识水平，也可能得出和普通大众相反的结论，比如普通大众认为某品牌相当有名，但专家认为其品质不过尔尔，因此否认其驰名。但仅以“知晓”判断，专家知晓的品牌一般比普通大众要多。第二，普通大众并不意味着除专家外的所有人。许多商品和服务的对象有一定的目标范围，比如许多原材料供应商、机械产品制造商的商品或者服务对象，并不是社会大众，而是一定领域内的厂家和商家。因此，在这种情况下，应以其主要的目标客户为普通大众，而不能因为和该领域没什么关系的消费者对其一无所知来否认其知名性。例如“甲骨文”在数据库领域独占鳌头，普通大众可能对其一无所知，我们并不能据此否认其为驰名商标。第三，根据商标的地域性原理，公众也有地域性。即，某商标在A国为公众熟知，决不能据此认为在B国也为公众熟知，反之亦然。甚至在一国之内，也存在此情况。比如在上海著名的商标，在北京不一定是著名，在快速消费品和服务商标方面，这种现象并不鲜见。
4．时间性
中国有句名言“此一时，彼一时”。用这句话形容商标驰名的时间性，那是再恰当不过了。在市场经济下，竞争此起彼伏，连绵不绝。有些商标，在过去曾辉煌一时，如今却从昨日黄花，鲜有人知。有些是因为商标被淡化或者退化了，也有些是在市场竞争中被淘汰了，也有些是因为科技进步使其产品失去生存的价值而连带商标也烟消云散。因此，《驰名商标的认定和管理暂行条例》规定驰名商标认定的有效期为三年。
5．商标是否注册
有人认为必须是注册的商标才有资格被认定为驰名商标，《驰名商标的认定和管理暂行条例》明文规定如此。但也有相当多的人认为注册不是驰名的必要条件，只是一个考虑的因素。笔者同意后一种观点，认为并非注册商标才能成为驰名商标。其实，我国的立法发展，也在逐步向后一种观点靠拢，例如2001年修订后的《商标法》第13条第一款即规定了对未注册的驰名商标的保护问题，第14条关于驰名商标的认定标准时，也没有把注册当作必要条件。有论者以《联邦商标反淡化法》为例，认为美国反淡化只保护联邦注册商标[8]。实际上这是论者的错误理解，《联邦商标反淡化法》只是把是否注册当作一个考虑的因素，而不是必要条件，通过这种规定，既不排除对未注册商标的保护，又巧妙引导商标权人尽可能注册商标。我国《商标法》第13条第一、二款对注册和不注册商标提供两种不同程度的保护，也正是此意，但决不能理解为对未注册的驰名商标不给予保护。
根据以上论述，可知驰名商标的认定是非常复杂的问题，主观性大，又受时间性、地域性等限制，各国法律的规定也不尽相同，《巴黎公约》和TRIPS对此进行了回避，都没有明确的定义。对于商标反淡化保护，虽然多数人以保护竞争为由主张仅限于对驰名商标的特殊保护，但因为驰名商标认定存在的诸多困难，我以为，不应仅限于驰名商标，只要该商标具有一定的知名度，就可以受到反淡化法的保护。无可讳言，经过几百年的经营，发达国家在各个领域均拥有为数众多的驰名商标，反观我们国家驰名世界的商标数量有限。有论者据此认为，对商标反淡化保护，只能是自缚手脚，限制自己的竞争手段，对中国商品和服务提供者不利，受益最大的是发达国家，因此“商标淡化理论已经走的有些远了”[9]。其实不然，我国的商标淡化理论不仅没有走远，相反地，我们在理论和实践上都要加强，这是因为第一，对商标进行反淡化保护是国际潮流，作为《巴黎公约》和WTO的成员国，这是我们的义务。第二，大多数商标淡化行为具有危害性，我们不能听之任之。主要危害有(1)损害商标权人的权利；（2）是不正当竞争行为，扰乱市场秩序；（3）侵害消费者的权利。多数论者以为，既然大多数知名商标为外国人持有，所以危害（1）不能作为反淡化的理由（国家保护外国人的合法利益利大于弊是常识问题，在此不加以论述），即便如此，后两种危害的直接受害者都是中国及中国消费者。第三，立法要有适当的前瞻性，理论研究就更不用说了。第四，中国企业要创名牌，应该诚实守信，艰苦奋斗，才是才久之计。任何“搭便车”的行为，都是急功近利的，长久看来决不是好事。即使靠“搭便车”在国内打开了市场，到国外却因为别国的反淡化保护而受到制裁，因此“搭便车”行为的受害者，一是国内市场秩序和国内消费者，再就是“搭便车”者自身，因为这种行为，让他的品牌没法走向世界，也让消费者怀疑其诚信。例如某世界500强德国企业在德国抢注中国某著名家电品牌，该行为可能令企业能获得短期利益，但丧失的是消费者的信任。最后，也是最重要的，和大多数论者的看法相左，我认为加大对商标反淡化保护的力度，其实对中国企业益处更大。这是因为（1）有利于养成企业诚信经营的习惯，有利于国民素质的提高。发达国家的知名商标在许多国家和地区受到特别保护，中国不进行特别保护，对其很难产生实质性影响。但若放任国内企业“傍名牌”、“搭便车”的行为，将养成企业不诚实地经营行为，这对企业的发展，甚至是国民素质的提高都是极为不利的。（2）有利于中国品牌的成长。发达国家的知名商标，基本上是根深叶茂，即使不对它进行任何反淡化保护，其自身抗淡化的能力也特别强。例如，很难想象若有中国某企业注册并出售“可口可乐”牌洗衣机后，“可口可乐”的识别性就会遭到削弱，但几乎可以肯定的是，该企业会成为笑柄。反之，正在努力发展壮大中的中国品牌抗淡化能力相对就弱多了，正如幼苗的成长，更需要细心地呵护，才能顺利长成参天大树。（3）有利于中国名牌走向世界。世界各国一般都遵循这一原则：某商标只有在其来源国受到保护，在其国才有可能受到相应保护。即，如果中国不对本国的某商标进行反淡化保护，则在别的国家，即使在该国有反淡化立法，也不会对中国商标进行反淡化保护，这对成长中的中国名牌走向世界是相当不利的。基于以上分析，既然反淡化保护是我们不能回避的义务，既然成长中的品牌更需要反淡化保护，那么，我们不妨适当降低受保护商标的资格，只要商标在一定领域内具有一定知名度而不是非要驰名商标就能受到保护，那么，必将有更多的中国品牌在反淡化的呵护下成长为世界名牌。
第三、可能造成损失
前已述及，淡化行为造成的危害主要有三方面 (1)损害商标权人的权利；（2）扰乱市场秩序；（3）侵害消费者的利益。一般认为，反商标淡化一反传统商标理论中保护消费者的传统，主要是出于保护商标权人的利益。因此，本文所述“可能造成的损失”专指商标权人的损失。有些论者认为，一定要造成了实际损失，才构成商标淡化，才能受到反淡化救济。我以为，这种观点是不恰当的，这大大加重了反商标淡化的难度。商标淡化，是一种非常特殊的行为，商标权人受到的损害，不是一次性发生，而是慢慢累积的，后果也不是一朝一夕能够显现，正如“水滴石穿”，“水滴”是一种微小的加害行为，“石穿”是最终的损害结果。但当第一滴水滴下时，在我们可观察的范围内，石头没有受到任何伤害，是不是因为其伤害结果短时间内无法显示，石头就不能要求进行救济呢？是不是一定到“石穿”时，才说“水滴”是一种侵害呢？很显然，如果到这时候才进行救济，已经没有太多的意义了，伤害的后果已经不可逆地发生了，任何的救济只能是对石头所有人的些微补偿，这并不符合救济的最初目的。反淡化，反的是淡化这种行为，不是等到该行为已经造成了无可挽回的后果后再进行救济。
商标淡化损害包括直接损失和间接损失，直接损失为被侵权人在被侵权期间所减少的利润；间接损失为被侵权人承担的因调查侵权人的侵权行为所支付的代理费、调查费等合理费用。直接损失评估的方法非常复杂的，因为商标的价值主要体现在它在公众中的知名度，公众对它的信任度。归根结底，表现在商标承载的商誉上，体现在商标所标示产品的销售力上。因此，商标淡化损害评估方法最主要的，就是评估其销售力的丧失，目前主要手段是确定淡化行为的成立日，然后统计出成立日以前一段时间商品在该淡化影响所及范围内的销售额及成立日后的销售额，两者之差可视过实际损失。大家可以看到，这种评估方法很难真正反应实际损失，它的科学性很有疑问。影响销售额的原因是多种多样的，商品销售的周期性、商标所有人广告促销的力度（没有哪种商品的促销是一年365天都同等进行着的，即使是同样的广告，重复多次后效果也是不一样的）、竞争对手的介入等诸多复杂因素，都会影响销售额。而淡化造成的影响，更非能用线性来简单描述的，它的影响一般是开始非常小，后来可能就越变越大，是一种非线性的影响；另外，这种影响有延时性，就是说停止淡化行为后，并不意味着损失就停止了，它会继续下去，严重时甚至是不可逆的，直至该商标在市场上完全消失。
因为淡化造成的损失是慢慢累积的，损失结果的是难以评估的，所以我们能把有实际损失结果当成商标淡化的构成要件，而应以可能造成损失为依据，否则所谓的商标反淡化保护基本上只能流于形式，成为一纸空文。
第四、行为人的过错
是不是一定要有过错，才能构成淡化呢？大多数论者对此作出了肯定的回答。这是我国侵权行为法包含物权请求权从而造成概念模糊不清所导致的后果[10]。依通说，过错是侵权行为成立之不可缺少的要件，而物上请求权并不以过错为前提。知识产权的侵权之诉常包含停止侵害行为的物权之诉与损害赔偿的侵权之诉的结合，因此行为人的过错，不应该成为淡化构成的必要条件。上文述及了常见的商标淡化的五种手段中，淡化、玷污、“反向假冒”一般都有明显的过错；而退化则比较复杂，把别人的商标当作商品通用名称使用，这就有可能出于过错，也可能是没有过错；“雪藏”则是一种合法的行为，虽然造成了淡化的后果，但主要是出自商标所有人的短视行为，和其他一些淡化行为一样，出于商标权人自身的不当使用，更谈不上过错了。

综上所述，商标淡化的构成要件有三：第一，行为人实施了淡化行为。第二，被淡化的是具有一定知名度的商标，不以驰名为限。第三，可能造成损失。至于是否产生了实际损失、行为人是否有过错则在所不问，但这两个问题却与损害赔偿之诉有至关重要的关系，商标权所有人在维权时不可不察。
二、商标反淡化措施
　　本文仅讨论商标权人自身在现有法律和社会环境下如何更好地采取反淡化措施以保护自身的利益，不涉及立法和政策的建议。
第一，熟练掌握反淡化的法律武器
1．国际条约
目前，反淡化理论受到世界各国的高度重视，各国进行了许多反淡化的有益尝试，中国也有许多法律法规可供企业作为反淡化的武器。首先是国际条约，中国已经是《巴黎公约》和WTO的成员国，根据我国有法律，中国已经参加的民商事的国际条约可以在国内直接适用。因此《巴黎公约》1967年文本第6条之2规定驰名商标应受各成员国的特别保护，包括可以阻止他人注册，申请撤销或禁止使用他人以恶意取得的商标注册。TRIPS（《与贸易有关的知识产权协议》）是WTO的三大协议之一，其第16条把这种保护大大拓宽至服务商标、不类似商品及服务的保护上。以上国际条约是我们企业反淡化的有力武器之一。
2．国内立法
《上海市著名商标认定与保护暂行办法》是我国关于商标淡化的最早地方立法，第22条规定“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为。” 1996年8月16日由国家工商行政管理局发布施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条、第9条、第10条，这三条明确规定他人将与驰名相商相同或相近的商标用在不相同、不类似的商品上，可以不予注册、撤销注册，将“他人将与该驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能以起公众误认的”不予批准，并可请求予以制止。国家工商行政管理局商标局案件指导处解释《关于商标行政执法中若干问题的意见》时引用了《关于“北内”商标问题的批复》（商标案[1998]171号）对具有淡化性质的“北内”商标案定性为属于《商标法》第38条第四项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”（注意：此处《商标法》是1993年修订的文本，现行《商标法》对应条文是第52条第五项），该解释虽然效力级别不高，但鉴于中国的国情，此解释对于各地工商行政管理部门无疑有巨大指导意义。现行《商标法》第13条规定对有傍名牌性质的商标可以不予注册或者给予撤销，第52条第四项则明确规定“反向假冒”为商标侵权行为，填补了以前立法的空白，该条第5项既前述旧《商标法》第38条第四项，则给反淡化留下了巨大的余地。最高人民法院２００２年１０月发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第一项规定：他人将与驰名商标或相似的文字作为该企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认时，属于侵犯商标专用权的行为。该条第二项规定：复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，也属于《商标法》第52条第五项规定的侵犯商标专用权的行为。最后，相当多的国家把反淡化规定在反不正当竞争的法律中，我国《反不正当竞争法》第5条第二项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”是不正当竞争行为，并且此处以“知名商品”取代了“驰名商标”，淡化对象不仅仅限于商标，还包括名称、包装、装潢等，可以认为其大大扩大了反淡化的保护范围。
第二、注册商标应有内在显著性
欲创自己名牌的企业，尤其应注意使自己的商标具有内在显著性（或者先天显著性，下同），尽量不以任何在先商标（不管驰名以否）冲突。例如前文提到的美国石油公司为了使其商标具有先天显著性，不惜花费上亿美元的代价，设计了“Exxon”文字商标。有时候商标权人经过艰苦努力才使商标崭露头角，但却因为注册商标缺乏先天显著性，就被他人以存在冲突或者缺乏显著性为由申请撤销，使这种努力付诸东流。即使不存在冲突的著名商标，也有可能因为缺乏先天显著性，不能受到有关反淡化法的特殊保护。如美国FEDERAL EXPRESS公司（联邦快递）的“Federal Express”商标由于缺乏内在显著性，虽然因该公司长期使用及其优良的服务而驰名世界（即获得了后天显著性），却在该公司的母国、即反淡化理论起源地的美国，差点落到不能受反淡化法保护的尴尬境地。
有论者担心加强对驰名商标的特殊保护会限制竞争，因为在后的商标不小心就会和在先的驰名相商相冲突，这倒有点杞人忧天，因为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”（《商标法》第8条），而上述诸要素的组合，是无穷无尽的。所以，要设计出不和在先商标冲突，具有内在显著性的商标，并没有想象中的那么难。对驰名商标的特殊保护，对守法诚信、欲创自己名牌的商品和服务提供者的竞争的限制，也没有想象中的多。
企业应该认识到：商标的价值，不在于商标设计得精巧程度，也不在于商标所具有的美感，而在于商标所标示的商品和服务的来源及其品质，如奔驰的图形商标“ ”、耐克的图形商标“ ”，非常简单明了，基本没有艺术性，但无论在哪个国家，无论该国驰名商标的评定标准多么严格，它们基本上都能被评为驰名商标。这给我们那些喜欢设计复杂精巧的图案为商标的企业一个很好的启示：商标越简洁明了，公众越容易识记；商标越简单，傍名牌者设计出“相似”的商标就越容易被识别出来，抗淡化能力更强。当然，我们提倡在保证显著性的前提下，商标能尽量富有美感，富有感染力，文字商标能更琅琅上口。
湖北省人民政府


湖北省水利建设基金筹集使用管理办法
湖北省人民政府


第一章 总 则
第一条 为加快水利建设步伐，提高水利工程设施防洪抗灾能力，促进社会经济持续、快速、健康发展，根据国家有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内水利建设基金的筹集、使用和管理。
第三条 水利建设基金是用于水利建设的专项资金。全省建立省、市（含地、州、直管市，下同）、县（含县级市、下同）三级水利建设基金。
第四条 各级人民政府要加强对水利建设基金筹集、使用和管理工作的领导。各级财政、审计和水行政及其他有关主管部门，要认真履行职责，切实收好、用好、管好水利建设基金。

第二章 水利建设基金的来源和标准
第五条 从收取的政府性基金（收费、附加）中提取3％。应提取水利建设基金的政府性基金（收费、附加）项目包括：公路养路费、公路建设基金（含高等级公路建设资金）、车辆通行费、公路运输管理费、与中央分成的地方电力建设基金、公安和交通等部门的驾驶员培训费、市场
管理费、个体工商业管理费、征地管理费、市政设施配套费。
第六条 从年度新增财政收入中剔除列收列支、政策性先征后返及按规定上解后，提取10％作为水利建设基金。
第七条 向本省行政区域内下列新增固定资产投资，征收一定比例的水利建设基金。
（一）纳入国家计划的基本建设投资项目，按项目投资总额剔除获得土地使用权所发生的费用后，按其剩余部分的2％征收水利建设基金。国家重点工程、社会民政福利和安居工程以及军队、学校、科研机构的基本建设项目，农业生产性项目，新（改）建公路及其场站和地方水运码头
，城市市政公用基础设施建设项目，免征水利建设基金。
（二）对技术改造项目，按投资额的1％征收水利建设基金。
（三）单位和个人购置必须发放号牌且上路运行的机动车辆，按购置价款的一定比例征收水利建设基金：进口车征收10％，国产车征收5％（其中国产货车征收3％）。国家和省人民政府批准免征车辆购置附加费、公路养路费、车辆购置地方附加费的车辆，免征水利建设基金。
（四）生产性基本建设投资项目和技术改造投资项目中的中央下拨资金、国外和港澳台引进资金（含设备、专有技术等投资所折合的资金，下同），免征水利建设基金；已按本办法第五条规定缴纳了水利建设基金的政府性基金（收费、附加），用于生产性基本建设项目或技术改造项目
投资的，经项目审批机关的同级审计部门确认后（国家审批的项目，由省审计部门确认，下同），不再征收水利建设基金。
国际金融机构和外国政府贷款，外国政府、国际和港澳台地区的民间组织和个人捐赠的资金，用于基本建设和技术改造项目的，以及国内金融机构向国家和省重点建设工程贷款资金，一律不作为征收水利建设基金的基数。
第八条 非农业建设使用土地的，按获得土地使用权所发生的所有费用5％，向用地单位征收水利建设基金。国家重点工程、社会民政福利和安居工程以及军队、学校、科研机构的用地，免征水利建设基金。
纳入国家计划的生产性基本建设投资项目和技术改造项目，在按本条上款规定计算应收水利建设基金时，应根据本办法第七条（四）项规定，计算出免征水利建设基金的资金之和与项目总投资的比例，尔后扣除相应比例的征收数额。上述资金扣除数额由项目审批机关的同级审计部门负
责确认。
第九条 电网销售电价按每度电附加0.005元标准，向用电户（农业排灌和农户家庭用电除外）征收水利建设基金。
除水力发电用水以外的各类非农业生产用水以及城镇居民生活用水，按每立方米附加0.02元的标准，向用水户征收水利建设基金。
第十条 有重点防洪任务的下列城市，从征收的城市维护建设税中划出15％的资金，用于城市防洪建设：武汉、荆州、黄石；襄樊、宜昌、鄂州、黄冈（不含所辖县、市）；荆门（不含京山县）、仙桃、潜江、天门市。
第十一条 经省人民政府批准征收的防汛费、河道堤防工程修建维护管理费，统一纳入水利建设基金，原管理办法不变。
来自国内外和港澳台地区对防洪抢险的捐资，水利建设基金存入银行的利息，按本办法规定实行有偿使用的水利建设基金的增值，纳入水利建设基金。

第三章 水利建设基金的筹集办法
第十二条 本办法第二章所列筹集水利建设基金来源项目的原管理体制和上缴比例不变。水利建设基金实行省、市、县三级分级征收，各级以按规定留用费额为基数。
水利建设基金的征集工作由各级财政部门负责。
第十三条 从本办法第五条规定的政府性基金（收费、附加）中提取水利建设基金，由各级财政部门按其实际收取额，每半年一次从政府性基金（收费、附加）的专户中直接划转。划转水利建设基金的基数，先由收费主管部门向财政部门申报，再由同级财政部门会同审计和水行政主管
部门审核，以财政、审计和水行政主管部门核实的数据为准。
从车辆通行费和驾驶员培训费收入中提取水利建设基金，由各级公安、交通主管部门代征代缴，具体征、缴时间及其他有关事宜，由财政部门商同级公安、交通主管部门确定。
第十四条 从年度新增财政收入和城市维护建设税中提取水利建设基金，由各级财政部门直接划转。
第十五条 纳入国家计划的基本建设投资项目和技术改造项目，投资单位在立项审批前，按项目和计划投资额向有审批权机关的同级财政部门缴纳水利建设基金（属国家审批的，向省财政部门缴纳），项目审批机关凭财政部门出具的水利建设基金缴纳凭证，办理审批手续。项目竣工后
，由财政和审计部门按全部投资额进行结算。
第十六条 购置机动车辆的水利建设基金的征收，需要办理社会集团控购手续的单位，由控购机关随车辆购置地方附加费同时代征代缴。其他车辆由公安部门代征代缴。控购机关和公安部门按季向同级财政部门缴纳。
第十七条 向非农业建设使用土地的单位征收水利建设基金，由土地部门代征代缴（属国家审批的，由省土地部门代征代缴）。土地部门按季向同级财政部门缴纳。
第十八条 非农业生产用水及城镇居民生活用水附加，由供水单位在向用户收取水费时代征代缴，并按季向本级财政部门缴纳。
电网销售电价附加，属省管电网的，由供电部门代征代缴，并按月逐级汇交至省电力主管部门，由省电力主管部门按季向省财政部门缴纳；属其他电网的，汇交所属主管部门，由主管部门按季向同级财政部门缴纳。
非农业生产用水、城镇居民生活用水附加和电网销售电价附加的代征代缴单位，不承担水利建设基金税费。
第十九条 县筹集的水利建设基金，40％纳入同级水利建设基金，20％缴入市水利建设基金，40％缴入省水利建设基金。市直接筹集的水利建设基金，60％纳入同级水利建设基金，40％缴入省水利建设基金。
本条上款所列上缴水利建设基金的比例不包括各市、县从本级年度新增财政收入和城市维护建设税中提取的部分。
按规定上缴的水利建设基金，应按季由市、县财政部门从其财政专户中直接划转到上级财政专户，于次年三月底以前结清。
第二十条 任何单位和个人不得扩大水利建设基金筹集范围和提高筹集标准，不得扩大减征、免征范围。
本办法第五条所列政府性基金（收费、附加）和第十一条所列收费项目中有关收费减免的规定不变。
除非农业生产用水、城镇居民生活用水附加和电网销售电价附加外，按本办法第五条、第十条规定征收水利建设基金的，不得转嫁给其他单位和个人。各级物价部门和财政部门要加强监督和管理。
第二十一条 负责水利建设基金代征的有关部门和单位，应当使用省财政部门统一印制的水利建设基金专用收据。

第四章 水利建设基金的使用和管理
第二十二条 水利建设基金属于政府性基金，对来源于预算内的资金，按照国家预算法律、法规管理；对来源于预算外的资金，纳入综合财政预算管理。水利建设基金余额可结转使用，任何部门、单位和个人不得调剂使用。
第二十三条 水利建设基金的使用应当统一规划、集中使用、保证重点。每年年初各级水行政主管部门应根据水利建设规划，向同级财政部门报送年度基金使用计划，同级财政部门审核后，按计划拨付同级水行政主管部门，实行专款专用。
第二十四条 省级水利建设基金主要用于防洪、除涝、灌溉等大型水利骨干工程和跨地区、跨流域的水利工程，山区及民族自治地区的水利脱贫工程，以及省内中央水利建设项目的资金配套。市、县水利建设基金，首先用于本地中央和省级安排的大中型水利工程项目的资金配套，其次
用于本级重点水利工程建设。
对有经济效益且一定期限内能收回投资的防洪、排涝、灌溉水利工程，可对水利建设基金实行有偿使用。
第二十五条 征集水利建设基金后，各级不得削减财政对水利建设的投资规模。
水利建设基金使用时，按规定免交一切税费。
第二十六条 各级财政、审计和水行政主管部门，应加强对水利建设基金征集、使用的监督和管理。
各级财政部门应定期向同级水行政主管部门通报水利建设基金的征缴情况；各级水行政主管部门应定期向同级财政部门报送水利建设基金的使用报表；各级审计部门应定期对水利建设基金的征缴、使用情况进行审计。
各级财政、审计和水行政主管部门应认真执行国家有关法律、法规和政策，切实履行职能。有关单位和个人应积极配合财政、审计和水行政主管部门开展工作，如实提供有关资料，不得阻碍财政、审计和水行政主管部门依法行使职权。
第二十七条 水利建设基金的财务管理办法，由省财政厅、水利厅制定。

第五章 罚 则
第二十八条 不按本办法规定缴纳水利建设基金的，每日加收1‰的滞纳金，其中对政府性基金（收费、附加）收费的主管部门，由财政部门从该主管部门财政帐户中划转或从财政拨款中扣减相应数额，抵作水利建设基金。
第二十九条 对不认真履行代征代缴义务的，以及对未缴纳水利建设基金而擅自办理审批手续的，追究其主要负责人的行政责任。
第三十条 任何单位和个人不得弄虚作假、徇私舞弊，不得贪污、截留、挤占或挪用水利建设基金，违者依法处理。情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十一条 本办法自发布之日起施行（从国务院规定的来源项目中征集水利建设基金的时间，按国务院有关规定执行）。
第三十二条 本办法应用中的问题，由省政府法制办公室商省财政厅、水利厅解释。



1997年4月1日