论国际商事仲裁中的“更优权利条款”——1958年《纽约公约》评析/黄亚英

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海南省三亚市人民政府


三府[2006]95号


三亚市海域使用权招标拍卖管理办法

第一条 为加强海域使用管理，深化海域使用管理制度改革，提高海洋资源市场配置和合理利用水平，建立公开、公正、公平的海域使用权市场秩序，依据《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》和《海南省实施〈中华人民共和国海域使用管理法〉办法》等有关法律法规，制定本办法。
第二条 凡在我市审批权限范围内的项目用海，以招标、拍卖方式出让海域使用权，适用本办法。
第三条 招标、拍卖出让海域使用权应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。
第四条 市海洋行政主管部门（以下简称出让人）负责组织实施我市海域使用权招标、拍卖出让工作。
市发展与改革、财政、规划、建设、国土环境资源等部门在各自职责范围内配合做好海域使用权招标、拍卖出让工作。
第五条 本办法所称海域使用权招标出让，是指出让人经市人民政府批准，依照有关法律法规的规定，通过公开招标方式使中标人获得海域使用权的行为。
本办法所称海域使用权拍卖出让，是指出让人经市人民政府批准，按有关法律法规规定的原则和程序，以公开竞价的形式，向申请海域使用权竞价最高者出让海域使用权的行为。
第六条 海域使用权招标出让，由出让人委托有资质的单位进行，也可自行组织实施。
海域使用权拍卖由出让人委托有资质的单位进行。
第七条 用于海域使用权招标、拍卖出让的海域，其用途应当符合海洋功能区划、海域使用规划和城市总体规划。
第八条 出让人应当对拟以招标、拍卖方式出让海域使用权的海域进行海域自然条件、功能区划、开发利用现状、权属情况进行调查，确定拟开发的项目类型，进行海域使用论证、环境影响评价，编制招标、拍卖出让文件，拟定招标、拍卖出让方案，报市人民政府批准后实施。
招标、拍卖出让文件应当包括：招标、拍卖出让方案、公告、海域位置图（宗海图）、海域使用条件、投标书或者竟买申请书、报价单、成交确认书、海域使用权出让合同等文本。
第九条 招标、拍卖出让海域使用权的标底、底价应当包括出让底价、海域使用论证、环境影响评价及委托评估机构确定标底、底价等费用。
招标、拍卖的标底、底价不得低于我市海域使用金征收标准。
第十条 招标、拍卖出让公告分别按《招标投标法》和《拍卖法》规定的程序办理。
招标、拍卖出让公告应当包括下列主要内容：
（一）出让人名称和地址；
（二）出让海域的位置、现状、面积、使用年限、用途；
（三）投标人、竟买人的资质要求及申请取得投标竟买资格的程序；
（四）获取招标、拍卖、出让文件的时间、地点及方式；
（五）招标、拍卖、时间、地点、投标竟买期限和投标竟买方式；
（六）确定中标人或者买受人的标准和方法；
（七）保证金支付、时间及海域使用论证费、环境影响评价费承担方式；
（八）其他需公告的事项。
第十一条 海域使用权招标出让基本程序：
（一）发布招标公告；
（二）投标人报名、交付保证金并提供资格身份证明文件、资金或者财务资信证明等；
（三）出让人按照招标文件要求对投标人资格进行审查，经审查合格的投标人领取招标文件；
（四）投标人编制标书，并在截止日前到指定的地点将密封的标书投入标箱。出让人收到标书后，签收保存；
（五）开标、验标，不符合投标文件规定的标书应宣布无效；
（六）评标、定标，并向中标者发出中标通知书。
（七）中标人在接到通知书后五日内，与出让人签订海域使用权出让合同，按出让合同交付海域使用金；
（八）海域使用权招标结束后，出让人应当将投标出让的结果在适当的场所公布；
（九）中标人在付清海域使用金后，持出让人开具的付清海域使用金的凭据，按有关规定办理海域使用权手续，领取海域使用权证书。
第十二条 海域使用权拍卖出让基本程序：
（一）发布拍卖公告；
（二）竞买人报名参加竟买、交付保证金并提供资格身份证明文件、资金或者财务资信证明等；
（三）出让人按照拍卖文件要求对竟买人资格进行审查，经审查合格的竟买人领取拍卖文件并发给统一编号的应价牌；
（四）举行拍卖会，主持人简单介绍拍卖海域的位置、面积、用途、使用年限、规划要求和其他事项；
（五）主持人报出起叫价，竞买人按规定方式应价，最高应价的竟买人为竞得人，竟得人与拍卖人签订《拍卖成交确认书》；
（六）竞得人应当在拍卖成交五日内与出让人签订海域使用权出让合同，按出让合同交付海域使用金；
（七）海域使用者付清海域使用金后，持出让人开具的付清海域使用金的凭据，按有关规定办理海域使用权手续，领取海域使用权证书。
第十三条 海域使用权招标、拍卖、出让成交后，中标人、竞得人未按规定时间签订海域使用权出让合同，取消其中标人、竞得人资格，保证金不予退还，全额上缴市财政。
第十四条 中标人、竞得人未按合同规定期限缴纳海域使用金的，出让人有权解除合同，已交付的保证金不予退还。
第十五条 中标人、竞得人交纳的保证金可折抵海域使用金。竞标、竞买不成的，出让人必须在确定中标人、竞得人后五个工作日内退还其他投标人、竞买人已交付的保证金，保证金不计利息。
第十六条 投标人、竟买人以弄虚作假、串通压价等非法手段扰乱海域使用权招标、拍卖出让活动的，出让人可依法取消其投标、竞买资格，已交付的保证金不予退还；已取得海域使用权的，海洋行政主管部门报经市政府同意后，依法收回其海域使用权。
第十七条 海域使用权出让期限届满，海域使用权人应当无条件交回海域使用权，需要恢复海域原状的，海域使用权人应按海洋行政主管部门的要求，在规定的时间内恢复海域原状。
第十八条 在招标、拍卖出让海域使用权活动中，海洋行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由主管单位或监察部门给予行政处分，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。
第十九条 管理机关违反本办法发证或审批的，应及时纠正；对当事人造成损失的，应依据有关法律规定给予赔偿。
第二十条 本办法由三亚市人民政府负责解释。
第二十一条 本办法自2006年 月 日起施行。


建筑公司与项目经理对外民事责任承担问题研究
——项目经理不应对外承担债务

（作者：新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 康常荣）

内容摘要：近年来随着我国房地产业的发展，涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中，突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任问题。对此问题，各地法院认识不一。笔者从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规和行政规章入手，从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手，结合《合同法》，对建筑公司与项目经理对外债务承担问题进行论证。
关键词：建筑公司 项目经理 对外债务
近年来随着我国房地产业的发展，涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中，突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任（债务）问题。对此问题，各地法院认识不一。因此，统一认识，是审理好此类案件的关键，对于保障我国房地产业的健康发展无疑有着重要意义。建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任问题，存在四种观点。观点1、建筑公司对外承担责任，项目经理不对外承担责任；观点2、项目经理对外承担责任，建筑公司不对外承担责任；观点3、项目经理承担清偿责任，建筑公司承担连带责任；观点4、建筑公司承担清偿责任，项目经理承担连带责任。
笔者认为，要搞清楚建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任的问题，不能单独从《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中寻找答案，而应当首先从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规入手，从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手，结合《合同法》，才能得出正确的结论。笔者的观点是，项目经理不应对外承担法律责任（债务）。现从五个方面进行论证。
一、项目经理与建筑公司之间的法律关系
要了解项目经理与建筑公司之间的法律关系，首先要清楚项目经理的概念。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条，建设部《注册建造师管理规定》第三条的规定，建筑施工企业项目经理，是指取得建造师资格证书（前称项目经理资质证书）、受聘并注册于一个建筑公司，受该建筑公司法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理是项目部组成人员之一，在项目部中处于核心地位。
由项目经理的概念中得知，项目经理与建筑公司之间是委托代理关系，项目经理的法定身份是委托人，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的全权代表，对建筑施工企业法定代表人负责。项目经理在工程项目施工管理过程中，以施工企业法定代表人的名义开展工作，以建筑公司的名言进行实施法律行为。项目经理是一个岗位职务，其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为。根据最高人民法院《民事诉讼法意见》第42条规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。因此，项目经理不应对外承担债务责任，项目经理在施工管理工作中因职务行为产生的民事责任应由施工企业承担。
需要指出的是，在建筑市场上存在这样一种特殊情况，一些非法施工队伍为了承揽工程，以项目经理名义挂靠建筑公司，建筑公司从中收取费用。对于这种特殊情况要区别对待。由于《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑公司允许无资质的单位以项目经理的身份挂靠在建筑公司名下从事建筑经营的，属于《建筑法》规定的“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”的情形。这种情况由于违反《建筑法》和《合同法》的禁止性规定，使发包人（建设单位）与承包人（承建单位）签订的建设工程施工合同归于无效。根据《建筑法》的规定，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任明显具有惩罚性。
二、对“项目承包合同”的法律分析
建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定， 项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同。从字面上看，项目经理与建筑公司签订了项目承包合同，似乎成了项目工程的转包人，或者是内部承包人。所以从谁用工谁负责，谁打条子谁负责的规则出发，应该由项目经理对外承担责任。但笔者认为，对项目承包合同应当进行法律分析。
项目承包合同具有以下性质和特征：
（一）具有合法性。项目承包合同是根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》签订的，因此具有合法性。
（二）具有授权性。项目承包合同是建筑公司法定代表人的授权合同，是项目经理履行施工管理职务和委托职务的权力依据。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定，项目经理与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：1.组织项目管理班子；2.以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；3.指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；4.选择施工作业队伍；5.进行合理的经济分配；6.企业法定代表人授予的其他管理权力”。因此，项目承包合同具有授权性。授权性是项目承包合同区别于工程转包合同和分包合同的显著特征。
（三）权利义务的非转移性。项目经理在《项目承包合同》中的身份属于委托人管理人，是一种岗位职位，建筑公司通过《项目承包合同》将组织、管理施工的权力委托项目经理行使，是一种内部管理行为，没有发生权利义务的转移即合同的转让。这是项目承包合同区别于转包合同和分包合同的本质特征。
（四）管理性或者管理功能。《建设工程质量管理条例》第二十六条 规定：“施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人”。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第六条规定：“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任”。由此可见，建筑公司与项目经理签订项目承包合同，旨在加强质量管理、建立质量责任制度。与其说是项目承包合同，不如说是质量承包合同更为贴切。
三、项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”、“分包人”
建设工程转包是指施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的建筑企业施工，不对工程承担任何法律责任的行为，实际上是合同的转让。工程分包是指承包人经发包人同意后，依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。这里的“第三人”是指独立于承包人之外的具有相应建筑施工资质的建筑企业。工程分包必须具备三个条件：一是必须经过发包人同意；二是工程主体结构部分不得分包，必须由承包人自行完成；三是分包人必须是具有相应资质的建筑企业，且不得进行再分包。我国《建筑法》和《合同法》禁止承包人将工程转包，禁止承包人将主体工程部分分包。转包人、分包人的共同之处在于，二者都属于具有相应资质的建筑企业。项目经理与转包人、分包人的不同之处在于，他不具有相应的资质也不是建筑企业法人。可见，项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”和“分包人”，也不属于“违法（无资质）转包人”和“违法（无资质）分包人”。如果把项目承包合同视为转包合同或分包合同，把项目经理看作是《建筑法》和《合同法》规定的转包人或分包人，就等于《建筑法》一边做出禁止转包和工程主体结构部分不得分包的强制性规定，一边又允许将全部工程转包或将包括主体结构部分工程分包给不具有资质的项目经理。这显然是前后矛盾的，不符合立法的本意。如果把项目承包合同视为事实上的转包合同或分包合同，把项目经理看做是事实上的转包人或分包人，则因违反《建筑法》和《合同法》的强制性规定使几乎整个建筑行业的项目承包合同归于无效。再者，项目经理既已具有委托代表人身份，维护建筑公司的利益就是其职责所在。如果认为项目经理同时具有转包人或分包人身份，势必发生利益上的冲突，建筑公司的利益就得不到保障。而建筑公司的利益受损，直接危害的还是建设单位和社会公共利益。这不是《建筑法》预期的结果。因此，我们必须、而且只能理解为，项目经理的施工行为，就是建筑公司的施工行为；项目经理完成建设工程主体结构的施工，就是建筑公司完成建设工程主体结构的施工。因此，对项目经理不适用《建筑法》第二十九条第二款、第六十七条、《合同法》第二百七十二条第二款关于转包人、分包人（包括违法分包人）与建筑公司对工程不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的规定。也不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003] 20号）第十一条第二款关于发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，与雇主承担连带赔偿责任的规定。
四、项目经理（项目部）不是适格的经济主体
我国建筑法规定从事建筑活动的主体只能是企业法人，不允许公民个人、个体工商户等其他经济主体从事建筑活动。因此，项目经理不论作为个人还是个体工商户都不能成为建筑行业中的经济主体。项目经理作为项目部的负责人，随着项目部的组建而产生，随着工程项目的竣工验收而由终止。这种不独立性和职务性显而易见。项目部也一样，既不属于企业法人，也不属于企业的职能部门，也不属于企业的分支机构（企业法人的分支机构可以在授权范围内承担民事责任）。它因建筑公司承揽项目而组建，随着工程竣工验收而由解散，它没有独立的名称（项目部的名称是以建筑公司冠名的），也没有固定的组织机构，独立的财产，没有营业执照，也不需要纳税（不指个人所得税）。因此，项目经理和项目部都不是适格的经济主体。
五、项目经理不是适格的用工主体
建筑业农民工作为产业工人的重要组成部分，具有劳动法上的法律地位，与建筑企业发生事实上的劳动关系，而不是雇佣关系，由劳动法调整，而不由合同法调整。《劳动法》规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。国务院办公厅转发《建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》（国办发?2004?78号）第十二条规定：“严格劳动用工制度。施工企业招用农民工，必须依照《劳动法》及相关规定，与农民工签订劳动合同”。劳动和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》 (劳社厅函?2003?180号)规定：“凡与用人单位建立劳动关系的农民工(包括农民轮换工)，应当适用《劳动法》。发生工伤事故的，应适用《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发?1996?266号)”。劳动和社会保障部、建设部联合制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发?2004?22号）第一条第一款规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业(以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工”。该办法同时规定：“农民工与建筑企业因工资支付发生争议的，按照国家劳动争议处理有关规定处理”。根据上述法律规定可以确定，建筑业的农民工属于劳动法意义上的劳动者。那么，建筑工人和谁发生劳动关系呢？是和建筑公司，还是和项目经理？在诉讼中，建筑公司、项目经理、劳动者三方往往各从有利于自身的角度发表观点。建筑公司认为项目工程是项目经理承包的，建筑工人（施工队伍）是项目经理具体招用的，用人单位应当是项目经理。项目经理认为他也是建筑公司的职工，他招用工人的行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的，建筑公司是真正的用人单位。劳动者认为他们虽然是由项目经理具体招用的，但他们是在建筑公司承建的工程上从事劳动的，而且项目经理对劳动者的管理也是根据建筑公司的内部规章制度进行的，不能说和建筑公司没有关系。笔者认为，项目经理不能成为与建筑工人发生劳动关系的用工主体。建筑工人虽然是由项目经理直接招用或选用并进行日常管理的，但这种行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的，建筑公司与劳动者发生事实上的劳动关系，建筑公司是真正的用人单位。此其一。其二，项目经理不是企业法人，也不是依法取得营业执照或者登记证书的企业分支机构，更不是个体工商户（建筑法不允许个体工商户从事建筑行业）。因此，项目经理不能成为适格的用工主体。其三，劳动保障相关的法律、法规、规章一致规定由法人承担对劳动者的法律责任。如《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责”。《建筑法》第四十八条规定：“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”。即使是用人单位实行承包经营的，这种责任也不能免除。法律不允许用人单位通过内部承包等形式，将用人单位对劳动者承担的责任推推卸得一干二净。如《工伤保险条例》第四十一条第二款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”。
六、结论
综合以上观点，笔者认为，建筑公司与项目经理签订项目承包合同的行为属于内部管理行为，项目经理属于岗位职务，其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为，理应由建筑公司对外承担民事责任。人民法院在处理涉及对于建筑公司与项目经理对外债务责任问题，应当按以下方法处理：除挂靠关系中的项目经理就承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，依法与建筑公司承担连带责任外，项目经理在项目施工过程中形成的对外债务，包括赊欠建筑材料形成的债务纠纷、拖欠工人工资的劳动纠纷、工伤损害赔偿纠纷等民事纠纷，应当由建筑公司对外承担法律责任，项目经理不对外承担民事责任。建筑公司确已向项目经理拨付了相关款项的，在承担了对外债务后，可以向项目经理提起不当得利返还之诉。


【注释】
[1] 建设部于1995年1月7日发布《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，实行建筑施工企业项目经理职业资质管理制度，2006年12月28日发布《注册建造师管理规定》，规定担任施工单位项目负责人必须取得建造师资格证书并受聘、注册于一家建筑企业，项目经理资质证书管理制度被注册建造师管理制度取代。
[2] 国务院《关于解决农民工问题的若干意见》中指出，农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。他们户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流动性强，有的长期在城市就业，已成为产业工人的重要组成部分。

　　【参考文献】
　　[1] 柴发邦主编.《民事诉讼法学》.北京大学出版社.1998年.
　　[2] 祁新.《也谈项目经理对外债务的责任》.新疆审判.2003年第3期.
　　[3]王利明、崔建远主编.《合同法》.北京大学出版社.1999年.