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探析不起诉制度的特点及救济途径

作者北安市人民法院刘成江

一、不起诉的特点

我国不起诉制度基于我国的社会状况和文化传统，反映了我国经济发展、社会进步的客观需要，具有鲜明的中国特色。

（一）不起诉内容的广泛性

为提高诉讼效率，保证诉讼质量，各国的不起诉制度在实践中应用较广，但在立法中规定的比较简单。一般在刑事诉讼法中只规定两类不起诉:如日本、德国、韩国在立法中规定了法定不起诉和酌定不起诉，而英国、法国在立法中规定了法定不起诉和存疑不起诉。我国的不起诉不仅吸收了免予起诉的合理内核，保留原刑事诉讼法中的不起诉，又增加了对于补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的不起诉。这样，我国不起诉具有多样性和广泛性。而且具体规定了各种不起诉的操作程序，便于司法实践中操作和适用。

（二）不起诉主体的独占性

各国的不起诉权都由检察官行使，但都受到一定的限制。如法国检察官只有不起诉的建议权，而没有决定权，由预审法官决定;日本检察官有不起诉的决定权，却受到“检察委员会”的审查，一定条件下还受到法院的审查。因此，其不起诉的主体不具有独占性。而我国的检察机关是独立行使法律监督职权的机关，既不隶属于司法行政机关，也不依附于法院系统，独享不起诉的决定权和审查权。1979年刑事诉讼法第93条第2款赋予公安机关免予起诉的建议权，而修改后的1996年刑事诉讼法则让人民检察院垄断不起诉权，即使由免予起诉衍生的酌定不起诉，公安机关也无建议权。根据刑事诉讼法第129条规定，公安机关侦查终结的案件移送人民检察院审查时，只能写出起诉意见书，而不能提出不起诉意见。这是我国刑事诉讼中公安机关、检察机关、审判机关分工负责原则的具体表现，有利于加强检察官的工作责任心，提高工作效率。当然，被不起诉人、被害人和公安机关对检察机关不起诉决定的监督、制约并非是对不起诉权的分割，检察机关是我国有权作出不起诉决定的唯一主体。

（三）不起诉程序的民主性

我国刑事诉讼法对不起诉制度的修改，强化了对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。在决定不起诉的程序方面，诉讼民主表现得最为明显。首先，在决定不起诉前，要听取犯罪嫌疑人、被害人及其委托的人的意见;其次，在决定不起诉后，被不起诉人、被害人不服的，可以向人民检察院申诉;再次，公安机关认为不起诉决定有错误的，也可以向人民检察院提出复议、复核;最后，被害人不同意不起诉决定的，就同一案件可以向人民法院起诉。而且，新刑事诉讼法规定，“人民法院受理案件后，人民检察院应将有关案件材料移送人民法院。”这表明在公诉案件转为自诉后，为保证被害人的合法权益，检察机关有将其收集到的证据材料移送法院的义务[1]。

二、不起诉的救济途径

检察机关作出的不起诉决定如果不正确，应当通过法律规定的途径寻求救济，以保障当事人的合法权益和司法的公正，这种救济途径意味着对检察机关滥用不起诉权的限制。如果说，审检分离，不告不理意味着检察机关对法院审判权的限制，以此防止法院滥用审判权，把不该进行审判的人定罪量刑，那么，对检察机关的不起诉权也必须有所限制，防止不起诉权的滥用，以免放纵犯罪分子，使之逃脱法律的惩罚。因而从制度上规定对不起诉的救济途径，是非常必要的。新刑诉法对不起诉的救济途径作出了明确规定。我们认为，不起诉的救济途径按主体可以分为以下二类：

（一）当事人的自我救济途径

这是指被害人、被不起诉人作为案件的当事人，对不起诉决定不服，依刑诉法规定的救济途径自己寻求救济。
1.被害人的自我救济途径
被害人是刑事案件中遭受侵害的一方，因而检察机关作出的不起诉决定如果有错误，被害人的利益就得不到应有的保护，犯罪嫌疑人也得不到应有的惩罚。被害人会首先强烈不服。因此，被害人的自我救济途径尤为重要。新《刑事诉讼法》第145条对此作了明确规定，明确了被害人的自我救济途径有两条：一是向上一级检察机关申诉，如果检察机关维持的，可以向人民法院起诉；二是直接向人民法院起诉。
2.被不起诉人的救济途径
新《刑事诉讼法》第146条实际规定了被不起诉人对检察机关作出的微罪不起诉的决定不服时的救济途径。检察机关依据《刑事诉讼法》第142条第2款的规定作出的不起诉决定，是基于确认被不起诉人有犯罪事实的基础上作出的，虽然不同于原刑诉法中免予起诉的有罪处理，是一种无罪的处理决定，检察机关对被不起诉人的人身、财产也不能作实体上的处分，但检察机关对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，有权提出检察意见移送主管机关处理。在这种情况下，被不起诉人如果认为自己没有犯罪事实，因而不服检察机关的不起诉决定的，可以向检察机关申诉，通过此途径来寻求救济。不过，不起诉决定毕竟是无罪的处理，因而法律只允许被不起诉人进行申诉，没必要也没意义允许被不起诉人有起诉这样的救济途径[2]。

（二）司法机关的监督救济途径

这是指公安机关、检察机关以及法院等司法机关，依其职责对不起诉决定进行监督而形成的救济途径。
1.公安机关的监督制约
对于公安机关移送起诉的案件，检察机关如果作出不起诉决定，表明公安机关与检察机关对于案件应否起诉在认识上存在矛盾。公安机关作为侦查机关，对其移送起诉的案件情况有比较深的了解，因而法律赋予公安机关一定的监督制约权，以利于对案件最终作出正确的处理[3]。新《刑事诉讼法》第144条明确规定了公安机关对不起诉决定的监督制约途径。应当明确，公安机关不起诉的监督制约与被害人的救济途径是不尽相同的，公安机关只能向人民检察院要求复议和提请复核，以此来监督，而不能向法院起诉，因为公安机关只是侦查机关，它不是当事人，也不是公诉机关，不具备起诉的主体资格。
2.法院的监督制约
对于检察机关作出不起诉决定的案件，依“不告不理”原则，法院不能直接受理。但依新刑诉法规定，被害人不服不起诉决定的，可以向人民法院起诉。法院对于被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，可以作为自诉案件受理；犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判[4]。可见，法院对检察机关的不起诉决定，是通过被害人的起诉达到监督制约的，而被害人自我救济也要通过人民法院才可实现。检察机关对某一案件作出不起诉决定，而被害人有证据证明应当追究刑事责任，依法律规定起诉，法院有权对此进行裁决。这既是法院以此对检察机关的不起诉决定监督制约，也是加强对被害人合法权益的保护。
3.检察系统内部的监督制约
依新刑诉法，在被害人的救济途径和公安机关的监督制约中，公安机关可以向上一级人民检察院提请复核，被害人也可以向上一级人民检察院申诉。这表明上一级检察机关对下级检察机关作出的不起诉决定有权监督和复查。在检察系统内，奉行检察一体化原则，即上下级检察机关是领导与被领导的关系。对下级检察机关的司法活动，上级检察机关有权利也有义务监督。因此，上一级检察机关对下级检察机关的不起诉决定进行监督，也是比较有效的，这样有利于督促下级检察机关正确作出不起诉决定[5]。（如网站转载敬请注明作者）
[1] 谭世贵.刑事诉公原理与改革.北京：法律出版社，2002:34
[2] 陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.北京：中国人民大学出版社，2000:206
[3] 肖扬.当代司法体制.北京：中国政法大学出版社，1998:89
[4] 刘立宪.中国刑事法探讨.中国刑事法杂志，2001,1:4
[5] 朱孝清.检察机关侦查教程.北京：法律出版社，2002:65-67


浅析审理人民法院国家赔偿确认案件的违法行为确认和举证责任分配

施春 彭璇


【论文摘要】最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），对赔偿确认案件从确认申请人的主体、确认机关、立案条件、审限、审判组织等方面均做了较为详细的规定，为正确审理人民法院在审判和执行中违法侵权的确认案件提供了切实可行的程序保障。其中第9条关于审理确认案件应当审查的主要内容、第11条应当确认违法的15种情形等规定，也使受理确认案件的人民法院在实体上基本有章可循。但该《规定》对于如何确认人民法院的审判和执行行为是否违法、确认案件如何进行举证责任分配、法院不积极履行举证责任，能否依举证不能确认违法等相关问题没有做出具体规定，致使实践中难以操作。本文对此进行了初步探讨。（全文共6029字）


人民法院国家赔偿的确认，是指法律授权的人民法院根据赔偿申请人的申请，依照法定程序对被申请的人民法院及其工作人员在审判及执行过程中的司法行为进行审查做出是否违法侵权的结论。
一、如何确认人民法院的审判和执行行为是否违法
人民法院在审理赔偿确认案件中，首先需要解决的问题就是对法院及其工作人员的司法行为是否“违法”进行认定，这是关键，也是实际操作中的难点所在。笔者以《规定》第十一条为依据，对人民法院审判和执行过程中的违法行为构成要件分析如下：
（一）违法行为主体必须是人民法院及其工作人员。
在人民法院国家赔偿确认案件中违法主体具有特定性，必须是人民法院及其工作人员，只有具有这种特定身份才能成为人民法院国家赔偿确认案件中违法行为的主体，这是人民法院承担赔偿责任的基础。人民法院具有公共利益代表的抽象法律人格，其职能不能自行实现，需要借助其内部工作人员来完成。笔者认为《规定》所指的人民法院工作人员是依法在人民法院审判及执行过程享有司法程序的诉讼指挥权和执行命令权的审判人员、法警和执行官。审判人员、法警和执行官在审判及执行过程中行使司法程序的诉讼指挥权和执行命令权所造成的损害后果应由法院来承担。
（二）须有合法权益受到损害的客观事实
合法权益受到损害是引起人民法院国家赔偿的前提。人民法院国家赔偿意义上的损害，是指人民法院工作人员违法行使司法权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，所造成的损害结果。损害包括人身损害和财产损害。根据《国家赔偿法》的规定，我国的国家赔偿是法定赔偿，目前只对人身和财产所造成的直接的、物质的损害有明确的赔偿规定，对于间接损害和精神损害《国家赔偿法》及其相关司法解释均未做出具体规定。
在认定损害时，笔者以为应注意下列情况：第一，须损害结果已经发生，并且客观存在。任何主观臆造的损害结果均不能认定为人民法院国家赔偿意义上的损害。第二，损害的必须是合法权益。《规定》第一条明确了受害人受到损害的权益必须是合法权益。非法权益受到损害，不存在国家赔偿的问题。第三，职务违法侵权赔偿责任是一种“实际损害赔偿”的补救性责任，而非惩戒性法律责任 。
笔者认为，在实践中对人民法院违法行为进行确认时,应在坚持原则，维护好群众合法权益的基础上，兼顾人民法院审判权威，可根据损害的客观事实灵活而准确地进行违法确认。如人民法院及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，但没有造成实际损害的，或者属于一般的违法行为没有给相对人造成直接损失的，经与确认申请人协商可通过其他途径弥补的，可不进行违法确认。
（三）违法行为必须是法院违法行使职权的具体行为
人民法院及其工作人员的行为违法包括两个基本要素：职务行为和违法行为。如何认定职务行为？我国学者多数主张客观说，笔者也赞同，即人民法院及其工作人员造成损害后果的行为具有利用职权的外在形式，便构成执行职务的行为。职务行为的认定必须有一定的范围和界限，不能随意扩大或者缩小。《规定》中的职务行为是指在原审判、执行过程中实施的司法行为,即引起人民法院赔偿的违法行为必须是人民法院及其工作人员在原审判、执行过程中发生的。如果人民法院工作人员不是在原审判、执行过程中，或者在原审判、执行过程中实施了与司法无关的个人行为所致的损害，人民法院是不承担国家赔偿责任的。
人民法院职务违法行为是指人民法院及其工作人员违法执行职务的行为。笔者认为在对人民法院及其工作人员职务违法性审查时，应注意下列几点：第一，其违法行为是否是人民法院及其工作人员违法行使职权的行为。人民法院及其工作人员合法行使职权的行为，即使损害了公民的权益，也只能构成损失补偿的理由，而不会导致国家赔偿责任。第二，人民法院以外的原因引起当事人的权利受侵犯的，不能申请赔偿确认。例如，如果是债权人申请财产保全错误、债权人提供用于保全或执行的标的物错误、法院保全的财产被当事人或其他人转移、毁损而引起权利人的损失等，均不属于人民法院国家赔偿的范围。第三，人民法院及其工作人员的违法行为是一种具体司法行为，除了积极的作为以外，消极的不作为也可以构成。例如对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或不执行，导致被执行人财产流失、对查封、扣押的财物不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果等均属消极不作为。
（四）引起人民法院国家赔偿的行为必须具有违法性
人民法院及其工作人员行使职权的违法性，是引起人民法院国家赔偿的根本原因，是确认其行为违法的主要构成要件。人民法院及其工作人员行为的违法性是指人民法院及其工作人员在原审判、执行过程中履行职务的行为具有违法的特点，即引起人民法院国家赔偿的行为必须是违法执行职务行为。在确认案件中，人民法院及其工作人员行为的违法性主要表现在法院及其工作人员违反法律规定行使职权或不履行法定职责、法院及其工作人员行使职权行为不符合法定程序、法院及其工作人员行使职权行为没有法律依据或超出法律规定的范围行使职权，即出现了《规定》第十一条所列举的15项违法情形。据此，笔者认为在审理人民法院国家赔偿确认案件中，应以《规定》第十一条作为判断人民法院及其工作人员是否违法的标准，对人民法院及其工作人员的司法行为进行审查，审查其原作出的司法行为是否有法律依据，是否超出法律规定的范围，是否符合法定程序、是否超越职权或滥用职权、是否不履行或拖延履行法定职责等。
（五）职务违法行为与损害事实有因果关系
损害事实与行为结果之间的因果关系是一个有机的整体，对人民法院及其工作人员的行为进行违法性审查时，应同时查明作为因的违法司法行为和作为果的损害事实。人民法院及其工作人员的违法行为必须与损害结果有因果关系，且这种因果关系需限定在直接因果关系上。即人民法院及其工作人员的违法行为与受害人的损害事实间应存在逻辑上的直接关系，但并不要求人民法院及其工作人员的违法行为必然导致损害结果，只要人民法院及其工作人员的违法行为是导致损害结果的一个较近原因即可认定其违法行为与损害事实间有因果关系。
综上所述，笔者认为，对人民法院及其工作人员司法行为的违法性认定不仅要经得住程序公平、正义的推敲，也要最大程度的实现实质公平、正义。在审理人民法院国家赔偿确认案件时，要深刻领会《规定》精神，根据人民法院及其工作人员违法行为具有违法主体特定性、损害事实客观性、职务行为违法性等特点，准确判断人民法院及其工作人员的司法行为是否违法。同时，笔者以为还应从立法上进一步明确人民法院及其工作人员违法行为的免责情形。这样既有利于指导各级人民法院在审理此类案件中明确把握认定违法行为，又明示申请人如果其提请确认的行为属免责情形将不予以确认。
二、人民法院国家赔偿确认案件举证责任的分配
举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张的责任，负有举证责任的一方不能提供证据时，则对自己的主张承担不利法律后果的制度 。合理地分配举证责任，不仅关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，而且关系到能否构建一个有效率的诉讼程序，因此举证责任的分配在诉讼中占有非常重要的地位。人民法院在审理确认案件中，应当合理分配举证责任。
（一）人民法院的举证责任
民事侵权诉讼中有“举证责任倒置”一说，脱胎于民事赔偿的国家赔偿确认案件审理，当然也可以适用“举证责任倒置”。《规定》第十六条规定：原作出司法行为的人民法院有义务对其行为的合法性作出说明。 “这一规定实质上规定了在确认人民法院司法行为违法案件的审判中，适用举证责任倒置原则，即作出原司法行为的人民法院承担举证责任。” 据此，举证责任倒置原则成为了人民法院国家赔偿确认案件中举证责任分配的一个基本原则。即由被申请确认的人民法院承担主要举证责任，司法行为是否违法由被申请确认的人民法院自己找证据辩解。笔者认为在确认案件的审判中适用举证责任倒置，确立人民法院对被诉具体司法行为的合法性负担举证责任主要基于下列原因：
第一, 由被申请的法院负担举证责任，体现公平原则。确认的申请人是公民、法人和其他组织，而被请求确认的赔偿义务机关是依法享有国家司法权的人民法院，其不仅权利带有国家强制力的特征，还占有、控制大量信息，在司法活动中起着决定、支配性作用。另外，在人民法院国家赔偿确认案件中，负责审理人民法院国家赔偿案件的也是法院。据此可见，在人民法院国家赔偿确认案件中，人民法院处于主导地位，在确认案件审判中明显占据优势地位。
第二,由被申请的人民法院负担举证责任，有利于发挥其举证优势。在确认案件中，进行司法审查的核心问题是法院行为的合法性。原司法行为是由被申请的法院作出的，被申请的法院掌握了作出原司法行为的事实和法律依据，所以被申请的人民法院的举证能力较申请人强。另外，从事物内在规定性看，不合法性是对合法性的否定，合法性属于积极事实，不合法性属于消极事实。“积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，因而范围较小，容易证明；消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，因而范围较大，难以证明。” 所以，从揭示案件事实真相的角度出发，笔者认为人民法院应对被诉具体司法行为的合法性负担举证责任。
第三，由被申请的人民法院负担举证责任，可以有效促进人民法院公正司法，严格依法办案。要求人民法院对其行为合法性承担举证责任，实质上是要求人民法院严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，在具有事实根据和法律根据的前提下，作出具体司法行为。如果其作出的具体司法行为没有事实根据和法律根据则面临着否定性法律评价的后果。
那么被申请的人民法院到底应该承担哪些举证责任呢？笔者认为，第一，无论确认申请人的证据是否成立，作出原司法行为的人民法院都应当对自己作为或不作为的司法行为的合法性作出说明。第二，提供证据证明免责事由，提供证据证明违法的司法行为与损害结果之间不存在因果关系。第三，被申请的人民法院有权利提供证据否定赔偿请求人主张的损害事实、结果，不能否定的，不免除赔偿请求人的举证责任。
（二）申请人应承担的举证责任
虽然举证责任倒置是审理人民法院国家赔偿确认案件的一个基本原则，但并非意味着确认申请人在确认案件中不承担任何举证责任。“关于申请确认人民法院不作为构成违法的证据责任问题，确认申请人及被申请的人民法院均应承担相应的举证责任，即申请确认人民法院不作为构成违法，实行举证责任分担原则。关于确认申请人因人身权损害申请确认违法的，确认申请人应当承担举证责任。” 据此，我们可以看出国家赔偿确认案件中除了适用举证责任倒置这一基本原则，还同时适用了共同举证和“谁主张，谁举证”原则。因此，笔者认为，确认申请人在赔偿确认案件中应承担的举证责任如下：
第一，公民、法人或者其他组织向人民法院申请赔偿确认时，应当提供其符合确认条件的相应的证据材料。具体而言指《规定》第三条的规定，即申请确认应当符合下列条件：（一）确认申请人应当具有《中华人民共和国国家赔偿法》第十八条规定的国家赔偿请求人资格；（二）有具体的确认请求和损害事实、理由；（三）确认申请人申请确认应当在司法行为发生或者知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出；（四）属于受理确认申请的人民法院管辖。为了保证人民法院正确受理案件，申请人应当提供证明其申请符合确认条件的相应证据。
第二，在申请确认法院不作为的案件中，申请人应提供对司法不作为行为造成的损害事实和结果的证据材料，并合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系。这里需要注意：申请人仅对损害已经发生、损害是由司法不作为行为造成的事实承担举证责任；对于造成损害的不作为行为的合法性问题应由人民法院承担举证责任。
第三，确认申请人因人身权损害申请确认违法的，申请人应对违法司法行为造成损害的事实提供证据。
三、人民法院不积极履行举证责任
法的价值在于最大限度地追求和实现公平、正义，这就不仅要求审理人民法院国家赔偿确认案件的人民法院严格依法办案，同时也要求被申请的人民法院“以事实为依据，以法律为准绳”积极履行其举证义务，合理承担其违法责任。然而，在实践中，一旦确认人民法院的行为违法，被申请的人民法院就要承担国家赔偿责任，其自身利益不可避免地要受到一定影响。为此，被申请的人民法院可能为掩饰其违法行为，会以消极的态度规避举证责任，具体而言包括对应该举证的事实不予举证，或者举证时只提供对自己有利的证据等情形。在审理人民法院国家赔偿确认案件中，面对被申请的人民法院不积极履行举证责任的情形，应该如何处理呢？被申请的人民法院对其不积极履行举证责任应当承担怎样的法律后果呢？《规定》并未明示，笔者以为人民法院不积极履行举证责任应当以举证不能论处，承担举证不能所带来的相应的法律后果。理由如下：
第一，人民法院不积极履行举证责任是一种消极的司法行为。人民法院不积极履行举证责任是指人民法院负有积极履行举证义务并且在能够履行的情况下而没有在程序上履行或在法律对举证的履行期限已做出了明确限定的情况下的不及时履行的消极行为。即人民法院以消极的不作为方式规避其应承担的举证责任。依据举证责任倒置原则，被申请的人民法院在确认案件审理中应当承担提供证据证明其司法行为合法，提供证据证明其违法司法行为与损害结果之间不存在因果关系等举证责任。人民法院作为诉讼活动的指挥者与组织者，其违法行为所造成的阻碍作用及后果较其他诉讼主体更为严重。人民法院不积极履行举证责任对其法定举证责任进行规避必然会对诉讼活动的顺利进行及诉讼目的的实现起到阻碍作用，其造成的后果不仅表现为对当事人合法权益与诉讼权利的侵犯，更主要表现为司法机关对法律的公然违反与侵犯，必然会降低司法的公信力。
第二，人民法院在赔偿确认案件中承担的是说服责任。举证责任分为说服责任和推进责任。说服责任又称法定责任，这一责任由实体法规确定，被确定有说服责任的一方当事人对自己的主张必须提供证据充分证明，使法官确信其主张成立。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期间内提出的证据不足以证明其诉讼主张成立，法官则必然得出其主张不能成立的结论 。人民法院国家赔偿确认案件是以对人民法院司法行为合法性审查为核心，人民法院司法行为的合法性是人民法院国家赔偿确认案件的待证事实，是确认案件的诉讼标的，按照举证责任倒置原则，被申请的人民法院对其作出的原司法行为的合法性负举证责任，必须提供其作出原司法行为的事实证据和法律依据，以说服法官对被申请确认的司法行为合法性形成确信，否则要承担败诉的法律后果。据此，我们可以看出人民法院在赔偿确认案件中承担的是说服责任。因此，如果人民法院不能证明违法的司法行为与损害结果之间不存在因果关系，则确认请求人合理说明违法的司法行为与损害结果的因果关系成立，人民法院将承担举证不能所带来的相应的法律后果。而确认申请人对人民法院司法行为的违法性只负推进责任，申请人不能提供证据证明自己的主张，则承担主张可能不能成立的风险，但不必然败诉。

文献资料
引自陈新民《国家机关或其工作人员的侵权责任分析》一文
引自梁冰《不作为行政诉讼的举证责任分配原则》一文
引自最高人民法院审判监督庭纪敏、左红《关于审理国家赔偿确认案件的若干问题》一文
引自黎琼、黄金波《浅议行政诉讼中的举证责任制度》一文
引自最高人民法院审判监督庭纪敏、左红《关于审理国家赔偿确认案件的若干问题》一文
引自李国光主编《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社，第199页