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再谈劳动争议司法解释(四)中的竞业限制/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 16:10:47  浏览:8073   来源:法律资料网
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兰泉再谈劳动争议司法解释四(1)

再谈劳动争议司法解释(四)中的竞业限制

竞业限制条款在劳动争议一司法解释中规定5个,甚至少见地将法律的基本原则在非综合性司法解释中规定。这一方面说明劳动法规对竞业限制的规定比较少,另一方面也说明竞业限制案件所涉及的问题已引起了最高法院的高度重视。
虽然对征求意见稿中竞业限制条款存在的问题进行了一定的纠正,但劳动争议司法解释四还存在对竞业限制生效条件认识不足,实施中将出现一定的问题。
一般情况下竞业限制生效应具备以下几个条件:(1)属于竞业限制的对象;
(2)约定竞业限制的行业范围;(3)约定竞业限制的具体时间;(4)约定经济补偿的标准;(5)双方已解除(终止)劳动关系。只有具备以上全部条件竞业限制条款才正式生效,而劳动争议司法解释四却没有认同“约定经济补偿的标准”条件,认为劳动者只要履行了竞业限制的义务,就有权要求用人单位按一定标准支付经济补偿。虽然这一做法可能有利于劳动者,但这一做法并不符合竞业限制生效的条件,最高法院并没有认识到用人单位没有约定经济补偿标准的真正原因。
用人单位不约定经济补偿标准,主要有以下几个原因:
(1)签订竞业限制条款针对大部分员工,本身没有想支付经济补偿;
(2)用人单位根据情况打算在解除(终止)劳动合同前再约定经济补偿标准,最终没有约定说明特定的劳动者不属于竞业限制的范围或者用人单位尚未意识到特定的劳动者属于竞业限制的范围。
虽然《劳动合同法》对约定竞业限制规定了经济补偿,这一问题的出现其主要过错在用人单位。最高法院规定本条款的目的也在于约束用人单位不要轻易与劳动者签订竞业限制条款,但如果以竞业限制生效条件为代价的话,将会使用人单位在与劳动者签订竞业限制条款后如发现劳动者不具备竞业限制条件后,想解除竞业限制条款将难上加难;在双方劳动关系存续期间用人单位想与特定的员工补签竞业限制条款同样也是比较困难的,无形中为该条款双方之间将发生不必要的纠纷。
部分用人单位为该条款同样将付出很大的代价,根据本解释生效的条件将有三批劳动者享受这一条款带来的额外收入:
(1)本解释生效时竞业限制期限已过,但在申请劳动仲裁时效内的人员;
(2)本解释实施时已解除(终止)劳动合同尚在竞业限制期限内的人员;
(3)本解释实施后对竞业限制未约定的经济补偿标准不能达成意向的人员。
最高法院违反常规地做出第六条规定,笔者认为最高法院逾通过该条款表达自己的某种想法,而最可能接近这一想法的应当是最高法院想通过这一迂回的规定做出对用人单位非常有利的一个规定,即支付劳动者竞业限制经济补偿的最高标准,即按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,劳动者月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
最高法院可能没有意识的是这一规定反而会让用人单位并不想竞业限制的人员受了益,用人单位想竞业限制的人员吃了亏。其结果上述三批人员如果与用人单位协商达不成支付经济补偿意向将要申请仲裁、提起诉讼;受到最高标准限制的劳动者也要为增加经济补偿标准将用人单位诉之法院,最终为这一条款的实施每年将有大批案件等待法院去审理。
第八、九条规定的三个月的时间(补偿)是否有利于劳动者,还是不利于用人单位?笔者的答案未必会是这样。特别是第八条的实施如果不对用人单位的行为进行约束的话,将对部分有事业心的劳动者非常不利。
由于第八条未对“用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿”中三个月如何计算作出规定,是按连续三个月还是按累计三个月计算,从本条规定看笔者认为应按累计三个月计算。但即使按累计三个月计算,如果用人单位有意捉弄劳动者的话,反而会让部分有事业心的劳动者违约的同时让用人单位从中获利。
例如用人单位与一劳动者约定竞业限制期限二年,约定每月15日支付经济补偿。如用人单位有意捉弄劳动者的话,先支付两个月经济补偿,之后暂不支付两个月,第三个月又补齐前两个月未支付的经济补偿,由于补发行为尚不能认定用人单位存在“未支付经济补偿月份”行为,让已准备就业的劳动者不得不放下选择原行业的念头去遵守竞业限制的约定。用人单位这样反复操作下去的话,会让部分有事业心的劳动者无法忍受用人单位的捉弄,去贸然违反竞业限制协议。
同样第九条的实施并非让劳动者轻易收益,甚至可能会付出较大的代价。按照第六条规定的最高标准劳动者获得的3个月竞业限制经济补偿,其金额不足劳动者在职期间一个月的工资。如果用人单位不主动支付而要劳动者去申请劳动仲裁、提起诉讼的话,劳动者将在一定程度上只是解了气,执行到位的经济补偿计算支出的费用后收支平衡将是万幸。这看似让劳动者收益的条款,实施中如果用人单位不配合,将对劳动者而言是一种负担。
应该来说第十条规定解决了在竞业限制上的一个争议,即劳动者违约支付违约金后,用人单位是否有权要求劳动者继续履行竞业限制义务。虽然这一问题在《合同法》中是一个比较明确的问题,但基于竞业限制的特殊性,也形成劳动者在再次违约后该如何承担责任,需要最高法院对此作出明确的解释(答复)。笔者认为在劳动者已支付全部违约金的情况下,用人单位可以主张劳动者违约给用人单位造成的损失,但实践中要用人单位提供这方面的证据比较困难,必须考虑另一种承担责任的方式扼制劳动者的再次违约行为。

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作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
邮箱:sunlvshi@2008.sina.com
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室:http://community.chinahrd.net/home.php?mod=space&uid=784991&do=index
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体育总局关于印发《国家体育总局因公出国人员审批管理暂行办法》的通知

国家体育总局


体育总局关于印发《国家体育总局因公出国人员审批管理暂行办法》的通知

体人字〔2012〕283号



各厅、司、局,各直属单位,有关企业:
  现将《国家体育总局因公出国人员审批管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。
  各单位各部门要认真贯彻《国家体育总局因公出国人员审批管理暂行办法》的有关要求,依法履行职责,加强管理,确保各项措施落到实处。


                               体育总局
                              2012年8月8日



国家体育总局因公出国人员审批管理暂行办法


第一章 总  则

  第一条 为进一步完善国家体育总局(以下简称总局)系统因公出国人员审批工作机制,明确职责,简化程序,提高效率,根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发中央纪委等部门<因公出国人员审批管理规定>的通知》(中办发〔2012〕5号)等相关规定,结合总局实际,制定本办法。
  第二条 总局系统因公出国人员是指临时出国或常驻国外从事公务的工作人员,包括总局机关、直属单位中从事公务的人员,机关、直属单位委派到企业从事公务的人员,以及其他依照法律和规定从事公务的人员。
  第三条 总局系统人员因公出国,按照人事行政隶属关系、干部管理权限和外事审批权限履行手续。

第二章 因公出国人员条件

  第四条 因公出国人员应当具备下列条件:
  (一)遵守国家法律,拥护党的路线、方针、政策;
  (二)在对外交往中维护国家荣誉、安全和利益;
  (三)遵守纪律,品行良好;
  (四)具备出国执行公务的业务能力,常驻国外一般应当具备相应的外语水平;
  (五)身体健康。
  第五条 具有下列情形之一的,一般不得批准出国执行公务:
  (一)非国家工作人员;
  (二)退(离)休人员;
  (三)试用期内的新招录人员;
  (四)受到党纪政纪撤职以上处分未满5年的;
  (五)违反外事纪律造成不良影响的;
  (六)国家工作人员已确定要调转工作单位的。
  第六条 国家法律规定不准出境的,不得批准出国执行公务。
  第七条 因涉嫌违纪违法已被有关机关立案调查的,不得批准出国执行公务。

第三章 审批手续

  第八条 省部级干部(包括已退出现职尚未办理离休、退休手续的干部)因公出国,由对外联络司按规定程序,与外事任务一起报中央审批。
  司局级(含)以下工作人员因公出国,组团单位办理出国任务审批的同时,由出国人员所在单位填写《因公临时出国人员备案表》(见附件,以下简称《备案表》),在办理组队手续时,由组团单位报送对外联络司,并按照人事行政隶属关系和干部管理权限抄送组织人事、纪检监察部门备案。组织人事、纪检监察部门有异议的,在3个工作日内通知对外联络司和出国人员所在单位。
  第九条 跨地区、跨部门组团的因公出国人员,一般应由人事行政隶属关系所在单位办理备案手续。下列人员也可由人事行政隶属关系所在单位委托办理备案手续,但应出具现实表现材料及委托函(须注明具体委托年限):
  (一)在国家队集训的运动员、教练员,人事行政隶属关系不在总局系统的;
  (二)各单位借调人员,在用人单位借调满6个月以上并办理了正式借调手续的。
  第十条 离休、退休人员和试用期内的新招录人员,确属工作需要,正式在职人员不能替代的,由派出人员所在单位说明原因,随出国任务报总局领导从严审批,并按照干部管理权限办理备案手续。
  第十一条 总局系统派驻国外常驻机构工作的人员,凭任职决定办理出国审批手续。

第四章 责任与监督

  第十二条 派出人员所在单位对出国人员审批负有第一责任,应当根据因公出国任务确定合适人选,对派出人员的思想政治素质、业务能力、廉洁自律、家庭及本人健康等方面情况严格把关。
  第十三条 组团单位应当本着务实、高效、精简、从严的原则组团,指定政治素质好、业务能力强、领导工作经验丰富的人员担任出国团组长。组团单位应当对出国人员进行行前教育,制定在外安全防范工作预案。
  第十四条 因公出国团组实行团组长负责制。团组长应当掌握团组成员思想动态,做好在外管理和保密工作。出国人员涉嫌违纪违法问题的,团组长应当立即向我驻外使领馆、组团单位、派出人员所在单位报告。
  第十五条 对外联络司应当按照外事审批权限对组团单位呈报的出访任务、人员构成、在外时间等严格把关,对完成任务和执行外事、保密纪律情况以及出访报告进行评估检查,对发生违反外事纪律问题提出处理意见。
  第十六条 组织人事、纪检监察、外事、财务、安全保卫等部门应当加强沟通协调,形成有效的管理机制,定期组织联合检查,发现涉嫌违法违纪问题,及时调查处理,形成监管合力。
  第十七条 派出人员所在单位、组团单位、外事部门和组织人事部门不认真履行职责,致使发生因公出国人员出走等问题的,以及发生违纪违法问题后隐瞒不报或者不如实报告的,要严肃查处。
  第十八条 各单位要高度重视因公出国人员审批工作,严格履行审批手续,按照干部管理权限,分级负责,严格管理。各单位要有一名领导分管此项工作,有一名专职(兼职)干部具体办理该项工作。
  第十九条 各单位要将出国审批有关材料及《备案表》妥善保存,并立卷归档。

第五章 附  则

  第二十条 因公赴港澳台人员审批手续参照本办法执行。
  第二十一条 本办法自发布之日起执行。人事司《加强出国(境)人员审批工作的暂行规定》(体人字〔1999〕816号)同时废止。

  附件:因公临时出国人员备案表.doc
     因公临时赴港澳人员备案表.doc
     因公临时赴台人员备案表.doc

http://www.gov.cn/zwgk/2012-08/22/content_2208336.htm










重庆市国有企业实施破产若干规定(试行)

重庆市人民政府


重庆市国有企业实施破产若干规定(试行)

(重府发〔1996〕28号 一九九六年二月十七日)


第一条 为了建立国有企业破产淘汰机制,促进企业组织结构调整和生产要素合理配置,维护社会安定,保护债权人、债务人的合法权益,根据《中华人民共和国企业破产法(试行)》和国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》的规定,结合本市实际,制定本规定

第二条 本市所属国有企业(以下简称“企业”)实施破产适用本规定。
第三条 企业实施破产应遵循以下原则:
(一)依法破产,统一政令、相互配合、协助司法;
(二)保护债权人和债务人的合法权益;
(三)保障破产企业职工和离退休人员的合法权益;
(四)推进企业组织结构调整,促进生产要素例题配置;
第四条 企业主管部门(含资产运营机构或监督机构,下同)在企业实施破产中履行以下职责:
(一)指导、协助企业制定破产预案;
(二)审查企业提出的破产申请;
(三)协助企业对职工进行宣传;
(四)协助保护破产资产;
(五)协调解决破产预案中的问题;
(六)配合有关部门和接收方作好破产企业职工安置工作。
第五条 经委、计委、体改委、财政、税务、银行、劳动、审计、国资、工商、国土、房管、工会等部门和单位组成工作机构,在同级人民政府领导下开展工作,统筹协调解决企业实施破产中的问题。
前款所列部门和单位共同派员组成企业破产清算筹备组和清算组,经法院认可关在法院领导下,负责企业破产清算筹备和清算工作。
企业破产咨询、评估等中介机构,接受清算组的委托,具体承办企业破产清算的有关事务。
第六条 企业作为债务人申请破产按以下程序办理:
(一)提出破产议案并提交职代会讨论;
(二)拟订破产预案,连同破产申请上报企业主管部门;
(三)企业主管部门对破产预案和破产申请征求有关部门意见后作出是否同意的决定;
(四)经企业主管部门同意后,企业持有关资料向工注册登记所在地的人民法院提出申请。
债权人申请破产的,按照国家有关法律法规的规定办理。
第七条 企业作为债务人申请破产,须事前做好破产预案,破产预案应包括以下主要内容:
(一)企业概况(资产和负债、职工等基本情况及分类状况);
(二)破产后重组方向;
(三)分流人员的途径及数量;
(四)存在的问题和建议。
第八条 企业提出破产申请至法院正式立案前在职职工和离退休人员生活费按以下规定处理:
(一)企业向法院提出破产申请至法院正式立案前,经企业主管部门同意,可通过处理产成品等方式筹集职工和离退休人员生活费;
(二)法院立案后至宣告破产,由企业提出申请,企业主管部门签署意见,经法院同意后,按国家规定标准,在职职工生活费由就业服务机构或同级财政借支,离退休人员纳入统筹项目支付的基本养老金由社会保险机构从城镇企业职工养老保险基金中借支。
借给职工的生活费和离退休人员的基本养老金,在企业破产清算时,依法从处置破产所得及政府收回的土地使用权出让金中归还。
第九条 企业宣告破产后,在职职工的安置按以下规定办理:
(一)职工凭有关手续到其户口所在地区市县就业服务管理机构办理失业登记,依法领取救济金,并享受其他失业保险待遇;
(二)破产财产处置后,清算组可以按上年全市职工人均工资的三倍为基数并结合工龄长短适当划分档次,计算安置费,按职工分流去向划给接收职工的单位;失业职工,划给其户口所在地就业服务管理机构;自谋职业者,办理手续后,发给本人。
破产企业职工失业期间符合退休条件的,可经本人申请,由所在地社会保险机构为其办理退休手续,领取养老金。
失业期间,自找单位就业的,经失业职工与接收单位协商同意,就业服务管理机构可将失业职工的就业安置费交付接收单位,办理录用手续后,也可将本人应享受的失业救济金余额一次性拨付接收单位。
失业期满仍无法从新就业的,如符合社会救济条件,可依法由当地民政部门按照规定发给社会救济金。
第十条 从法院受理破产申请到法院宣告企业破产前,企业在职职工自行或由企业协助或由政府有关部门帮助调动工作的,在清算时,清算组可将职工应得的就业安置费拨付接收单位。
第十一条 企业宣告破产后,离退休人员安置按以下规定办理:
(一)基本养老金:
参加养老保险社会统筹的企业破产后,离退休人员纳入统筹项目支付的基本养老金由社会保险机构从城镇企业职工养老保险基金中依据国家规定标准按月支付,养老保险费如有欠缴,从处置破产财产及政府收回的土地出让金中补足。
(二)医疗费:
离、退休人员医疗费(未实行医疗保险社会统筹之前),以破产时实有离退休人数为准,按上年全市离退休人员人均使用医疗费乘以距社会平均寿命年限计算提取,具体使用与管理办法由市财政部门另行制定,报市政府批准后执行。
(三)日常管理
企业破产后,应在离退休人员中自主推荐人选组成管理委员会,接受当地社会保险机构的指导管理日常事务,其具体办法,由市社会保险机构另行制定,报市政府批准后执行。
第十二条 企业享有的划拨土地使用权,由清算组依法处理,处理所得扣除应向政府缴纳的相当于土地使用权出让金的款额后,余额纳入破产企业财产清算或由抵押权人优先受偿。政府收回的土地使用权出让金专项用于职工的安置和企业公益事业的接收。
第十三条 企业生产、办公租有的政府直管公房,由政府依法收回或连同土地使用权一并处理。
企业兴办度享有产权的公益事业和职工住房按当时当地的房改优惠政策和土地转让规定予以出售,出售所得作为破产资产纳入清算。
第十四条 企业宣告破产后,购买破产企业,并接收该企业职工的,可按本办法就业安置费的标准计算应得收入,以此抵扣应交纳的购买费(抵扣数不足时,购买方应予补交),破产清算时,被接收职工不再享受就业安置费。
第十五条 购买破产企业,资金一时难以到位的,经债权人同意,购买者可分期偿付,也可出向债权人提供担保的方式承担破产分配方案的债务或将债权转为股权。特殊债权人(金融机构)所分配的债权,商得同意后可转作贷处理。
第十六条 接收单位接收破产企业职工(含法院受理破产申请至宣告破产前以调动方式接收)并收取就业安置费后,五年以内辞退接收职工的,按所收取就业安置费的标准,全额退还安置费;五年以上、十年以下辞退的,减半退还安置费;十年以上辞退的,不再退还安置费。
所退的安置费按职工去向分别划给重新接收职工的单位或就业服务管理机构;自谋职业者,经办理手续后,发给本人。
第十七条 利用破产资产重组的新企业,在办理工商注册登记、银行贷款立户、邮电、房屋、土地、水、电、气设施过户时,有关部门应简化手续并按规定减免有关税费。
第十八条 企业实施破产期间,新闻单位应加强舆论导向,引导职工更新观念;劳动部门应积极开展再就业服务;公安部门应协助企业维持治安秩序;所在地政府应作好社会公益事业的接收工作;水、电、气、通信等部门应保证其正常供应和使用。
破产程序进行期间,企业所欠费用,按人民法院裁定支付。
第十九条 本办法由重庆市经济委员会负责解释。
第二十条 本办法自1996年3月15日起施行。



1996年2月17日

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