民间借贷合同违法性如何认定/邬定伸

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广东省汕头市住房公积金管理委员会


关于印发《汕头市个人住房公积金贷款管理暂行办法》的通知
汕房金管[2007] 4号


汕头市住房公积金管理中心、各有关单位：
现将《汕头市个人住房公积金贷款管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。




汕头市住房公积金管理委员会
二○○七年六月二十八日


汕头市个人住房公积金贷款管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为规范个人住房公积金贷款管理，支持城镇职工购买自住住房，根据国务院《住房公积金管理条例》（国务院令第350号）、中国人民银行《贷款通则》（中国人民银行令[1996]2号）、《个人住房贷款管理办法》（银发〔1998〕190号）和国家有关法律、法规规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 个人住房公积金贷款是指以住房公积金为资金来源，向本市缴存住房公积金的职工发放的，定向用于在本市范围内购买自住住房的专项住房消费贷款。
第三条 个人住房公积金贷款实行缴存住房公积金义务与权利对等，先存后贷，贷款担保，按期归还的原则。
第四条 汕头市住房公积金管理中心（以下简称管理中心）为本市个人住房公积金贷款的管理机构，负责审批个人住房公积金贷款；管理中心委托的商业银行（以下简称受托银行）负责办理个人住房公积金贷款相关业务。
第五条 本办法所称的借款人为申请个人住房公积金贷款的自然人，共同借款人为与借款人共同申请同一个人住房公积金贷款的自然人。
一手住房是指房地产开发商依法取得土地使用权后，在土地上建造并取得政府批准销（预）售，且可用于办理合法抵押登记的自住住房。二手住房是指售房人已取得房地产权证、具有完全处置权利、能够在房地产市场上进行合法交易，且可用于办理合法有效抵押登记的自住住房。

第二章 个人住房公积金贷款对象及条件

第六条 申请个人住房公积金贷款，必须是在本市连续足额缴存住房公积金一年以上（含一年），具有完全民事行为能力的住房公积金在缴职工。
住房公积金封存的职工，不能申请个人住房公积金贷款，但启封后重新连续缴存满一年的，可申请个人住房公积金贷款。
职工所在单位欠缴住房公积金的，如果该单位事后能够按照规定制定补缴计划，并已按计划补缴一年以上住房公积金的，可视同连续缴存。
第七条 借款人申请个人住房公积金贷款应当同时具备以下条件：
(一)具有本市常住户口或者本市其他有效居留身份证明。
(二)具有稳定的经济收入，已履行住房公积金缴存义务，没有不良信用记录，有偿还贷款本息的能力。
(三)所购房产必须具有符合法律法规规定的购买自住住房合同或协议，且可用于办理合法有效抵押登记手续。
(四)购房首期付款不得低于规定的比例。
首期付款的比例由管理中心根据中国人民银行颁布的首期付款比例进行调整。
(五)同意按照管理中心规定的担保方式办妥担保手续。
(六)法律法规及管理中心规定的其他条件。

第三章 个人住房公积金贷款额度、期限和利率

第八条 个人住房公积金贷款额度包括可贷额度和最高贷款额度。
㈠可贷额度同时受以下规定限制：
1、以测算借款人至离、退休年龄内缴存的住房公积金总额为基数，评估借款人还款能力，计算个人可贷额度。
个人可贷额度=公积金账户当前余额+当前月缴存额×当前至法定离退休年龄总月数× 缴存调节系数
缴存调节系数：由管理中心考虑职工工资变化趋势、缴存比例影响、个人住房公积金贷款期限、工资占归还贷款比例等因素在《汕头市个人住房公积金贷款业务操作规程》中加以细化明确。
借款人的个人可贷额度和贷款最高额度可连同共同借款人的个人可贷额度和贷款最高额度合并计算。
2、一手住房的个人住房公积金贷款额度不得高于抵押住房现值的70%，二手住房的个人住房公积金贷款额度不得高于抵押住房现值的50%。
3、不得超过最高个人住房公积金贷款额度。
㈡最高贷款额度
借款人购买一手住房的最高个人住房公积金贷款额度为人民币20万元，购买二手住房的最高个人住房公积金贷款额度为人民币12万元。
最高个人住房公积金贷款额度的调整，由市住房公积金管理委员会确定。
第九条 购买一手住房的，最长个人住房公积金贷款期限20年；购买二手住房的，最长个人住房公积金贷款期限10年，且不得超过该套住房土地使用权的年限。
借款人的年龄与申请个人住房公积金贷款期限之和不得超过其法定退休年龄。
第十条 个人住房公积金贷款利率按照中国人民银行公布的个人住房公积金贷款利率执行。
个人住房公积金贷款期限在一年以内(含一年)，实行签订个人住房公积金贷款合同时的法定利率，遇法定利率调整，不分段计息；个人住房公积金贷款期限在一年以上的，遇法定利率调整时，于次年1月1日开始，按相应利率档次执行新的利率。

第四章 个人住房公积金贷款担保

第十一条 借款人申请个人住房公积金贷款，必须以所购住房进行抵押，并与受托银行签订书面抵押合同，办理抵押登记手续。
抵押住房的现值，按以下方式之一确认：
1、借款人合法购买的一手住房,在签订购房合同一年内申请个人住房公积金贷款的,则按购房价款确认；管理中心对抵押房产价值有疑问时，有权委托对其进行评估，其现值按评估价值与购房价款孰低者确认。
2、借款人合法购买的一手住房,签订购房合同超过一年(含一年),以及购买二手住房申请个人住房公积金贷款的,可按政府设立的事业性房地产评估机构评估的房产价值与购房价款孰低者确认。

第十二条 抵押人对设定抵押的财产在抵押期内必须妥善保管，负有维修、保养、保证完好无损的责任，并随时接受管理中心和受托银行的监督检查。
第十三条 购买一手住房的，在《房地产权证》办妥前，由售房单位对借款人的借款行为提供担保，并与受托银行签订书面的担保合同。
第十四条 办理个人住房公积金贷款所发生的费用按有关规定执行。

第五章 个人住房公积金贷款程序

第十五条 借款人应当持申请个人住房公积金贷款证明材料，填报申请表，向管理中心申请个人住房公积金贷款。管理中心自受理申请之日起10日内作出准予个人住房公积金贷款或者不准予个人住房公积金贷款的决定，并通知借款人；准予个人住房公积金贷款的，由借款人持管理中心审核的文件向受托银行办理个人住房公积金贷款相关手续。
第十六条 借款人须提供下列申请证明材料：
(一)具有法律效力的身份证件；
(二)住房公积金缴存有效凭证；
(三)经过交易鉴证的购买自住住房的合同书及相关资料；
(四)购买住房首期付款有效凭证；
(五)管理中心要求提供的其他资料。
第十七条 借款人应当自管理中心批准个人住房公积金贷款之日起30日内，持管理中心审核文件，向受托银行办理个人住房公积金贷款相关手续。逾期不办理的，视同放弃。
第十八条 受托银行应在25个工作日内（一手住房为20个工作日内）在人民银行个人征信系统中查询借款人的信用记录，并对借款人的偿还能力进行审查，根据管理中心确定借款人个人住房公积金贷款的年限、额度办理相关手续。
如无异常，受托银行应将个人住房公积金贷款合同及相关资料送管理中心确认，管理中心确认无误后，应在2个工作日内向受托银行发出《发放借款通知书》，受托银行自接到管理中心《发放借款通知书》之日起3个工作日内向借款人发放个人住房公积金贷款。
如有异常，受托银行应通知管理中心重行确认借款人的个人住房公积金贷款资格，管理中心确认后，应当在3个工作日内通知借款人和受托银行重新办理相关手续或撤销借款人的个人住房公积金贷款资格。
购买一手住房的，受托银行以转账支付方式，将个人住房公积金贷款资金划入售房单位在银行开设的账户（购买预售商品房的，应划入预售许可证注明的预售款监管账户），不得直接划入借款人账户或者支付现金给借款人；购买二手住房的，由借款人按借款合同约定提取个人住房公积金贷款。

第六章 个人住房公积金贷款偿还

第十九条 借款人应当按借款合同约定的还款计划、还款方式偿还个人住房公积金贷款本息，并在受托银行开设还款账户。
借款人与受托银行未经管理中心同意，不得改变借款合同约定的还款方式。
第二十条 个人住房公积金贷款期限在一年以内(含1年)的，实行到期一次还本付息还款法，即按月付息，到期一次性还本。
个人住房公积金贷款期限在一年以上的，实行按月分期归还贷款本息。借款人可以按照下列两种方式选择其中一种，归还贷款本息：
（一）按月等额本息还款方式。个人住房公积金贷款期每月以相等的额度平均偿还贷款本息，每月还款额计算公式为：



（二）按月等额本金还款方式。每月等额偿还个人住房公积金贷款本金，个人住房公积金贷款利息随本金逐月计算，每月还款额计算公式为：


第二十一条 借款人自受托银行发放贷款之日的次月起进入还款期，按合同约定在银行个人住房公积金贷款发放日为每月还款日。
第二十二条 借款人可申请以个人住房公积金或住房补贴付还个人住房公积金贷款本息，并与管理中心和受托银行签订委托住房公积金或住房补贴资金划款合同。
第二十三条 借款人提前偿还个人住房公积金贷款本息的，应当向受托银行提出申请，经管理中心核准后，向受托银行办理相关手续。
第二十四条 借款人提前归还个人住房公积金贷款本息的，可以按下面两种方式之一提前还款：
(一)提前一次性归还全部个人住房公积金贷款本息的，应还利息按剩余本金实际占用天数乘以与借款合同约定期限相对应的现执行利率计算。
(二)提前归还部分个人住房公积金贷款本金的，在还款时按照提前归还的部分本金实际占用天数计算并结清所还本金的应收利息，当期及以后的月份应还本息额按照剩余本金、剩余期限重新计算。
第二十五条 在个人住房公积金贷款期限内，管理中心与受托银行有权监督检查借款人的个人住房公积金贷款使用情况。
第二十六条 受托银行在借款人还清个人全部住房公积金贷款本息后10个工作日内，将抵押住房的《房地产权证》、《房地产他项权证》或购房合同等有关证件退回借款人，并出具同意注销抵押登记证明，由借款人向市房产管理部门办理注销抵押登记手续。

第七章 法律责任

第二十七条 借款人有下列情形之一的，受托银行有权停止支付个人住房公积金贷款或者提前收回全部个人住房公积金贷款：
(一)采用欺诈手段隐瞒真实情况，提供虚假证明材料的；
(二)抵押物毁损不足以清偿贷款本息，未按要求落实新抵押(或质押)的；
(三)不按照借款合同规定用途使用个人住房公积金贷款的；
(四)未经管理中心同意，将设定抵押权的住房转让、赠与或重复抵押等的；
(五)拒绝或阻挠管理中心或受托银行对个人住房公积金贷款使用情况进行检查、监督的；
(六)其他由于借款人原因，未能按期偿还借款的。
第二十八条 借款人未按个人住房公积金贷款合同规定偿还个人住房公积金贷款本息的，逾期部分按中国人民银行有关规定计收罚息。
第二十九条 债务履行期间出现下列情形之一的，受托银行可向借款人和保证人进行追索；追索无效的，受托银行可依法对抵押物进行处分：
（一）借款人逾期六个月未按时偿还个人住房公积金贷款本息的；
（二）借款人在借款合同终止前死亡或被宣告死亡后无继承人、受遗赠人，或继承人、受遗赠人拒绝履行偿还个人住房公积金贷款本息义务的；
（三）借款人被宣告失踪后无财产管理人或财产管理人拒绝履行偿还个人住房公积金贷款本息义务的；
（四）借款人丧失民事行为能力后无监护人且不能履行偿还个人住房公积金贷款本息义务，或监护人拒绝履行偿还贷款本息义务的。
第三十条 借款人不履行借款合同，管理中心依法处分抵押物所得价款按下列顺序分配：
（一）支付处分抵押物的直接费用（诉讼费、执行费、拍卖费等）；
（二）支付与处分抵押物有关的税款；
（三）偿还借款人所欠个人住房公积金贷款本金、利息、罚息、违约金以及赔偿金；
（四）赔偿因借款人违反合同而对受托银行造成的损害；
（五）剩余部分退还借款人。
处分抵押物所得金额不足以支付个人住房公积金贷款本息和违约金、赔偿金时，管理中心有权向借款人、保证人追索不足部分。
第三十一条 管理中心和受托银行工作人员在办理住房公积金贷款业务工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成的经济损失由责任人所在单位承担。

第八章 附 则

第三十二条 在还款期内，受托银行和借款人需解除或变更借款合同的，必须经管理中心同意后，方可解除或变更合同。
借款合同的变更若涉及抵押合同内容变更的，须按规定办理变更办理抵押登记手续。
第三十三条 管理中心应与受托银行签订承办个人住房公积金贷款业务委托合同，明晰双方权利、义务、责任。
第三十四条 借款人申请个人住房公积金贷款额不足以支付购买住房所需价款，向受托银行申请自营性个人住房贷款的办法，在业务操作规程明确。
第三十五条 管理中心可根据本办法制定《汕头市个人住房公积金贷款业务操作规程》，报管委会批准后执行。
第三十六条 借款人与管理中心、受托银行或管理中心与受托银行发生争议经调解无效的，当事人可向人民法院提出诉讼。
第三十七条 职工建造、翻新、大修的个人住房公积金贷款办法，另行制定。
第三十八条 本办法自2007年7月1日起施行。






借贷纠纷案件的举证责任

北安市人民法院 刘成江


举证责任的分配规则体现在法律上就是谁主张谁举证。就借贷纠纷案件来说，关于举证责任，须明确以下问题：
一、债权人承担何种举证责任
在借贷纠纷案件中，原告作为债权人行使债权请求权，应该主张其请求权成立并已经届期，为此其应该向法院提供其权利发生并已经届期的法律要件事实成立的证据。由于借款合同双方当事人的义务履行有先后顺序，债权人主张合同的权利的发生，其应该为两个要件事实的成立负举证责任，一个是合同的成立和生效，一个是其已经履行了合同的义务。
二、债务人应如何举证
债务人抗辩的种类很多，其有可能对债权人所提供的证据主张证据本身有问题，这时债务人应当提供针对债权人所提交的证据的反驳证据；如果债务人主张债权人的权利受到妨害，或者受到制约，或者已经消灭，其应该就权利妨害法律要件、或者权利制约法律要件、或者权利法律要件负举证责任；当然，债务人还可以提出反证，证明债权人所主张成立。如果债务人没有上述主张，则债权人不承担举证责任。
三、时效中断的证据是否在举证时限内提交
目前法律限定了原告原告提出诉讼请求的时间，但是并没有限制被告提出抗辩的时间，虽然有司法解释规定被告在答辩期内提交书面答辩状归属于义务，但是并没有规定“答辩失权）的法律后果。如债务人在一审过程中没有主张时交问题的抗辩，时效是否超过法院不予审查，债务人的其他抗辩又不成立，于是一审法院判决债务人败诉。债务人经过咨询，发现了债权人的诉讼时效已经超过，其又以一审的证据为基础以诉讼时效超过为理由提出上诉，由于法律没有限制债务人抗辩的时间，二审法院应当对此进行审查。在审查的时候债权人主张时效曾经中断，该主张是针对任务人新主张的主张，就该主张债权人会提供证据予以支持，此时债务人往往又会以债权人的证据不属于新证据且已经超过举证时限为由不予质证，法院此时若强行质证又苦于没有法律依据。目前笔者认为对此问题的解决办法是将该类证据视为新证据而告知债务人对此进行质证，以平衡债务人与债权人之间的利益。此问题的由来是法律规定的缺失。因此，建议在制定证据的时候，对此予以规制。
四、邮寄送达催收通知的证据认定问题
在借款合同中，金融机构保全自己权利的方式就是对贷款及时地催收，以避免诉讼时效的中断。在催收的各种方式中，成本最低最常被金融校对机使用便是邮寄送达催收通知。但是，一旦产生纠纷而形成诉讼，债务人经常抗辩没有收到债权人邮寄送达的催收通知。或者虽然收到了，但是其邮寄的不是催收通知，而是别的文件，有的任务人还抗辩其收到的是一个空信封，信封里什么文件都没有。
对此问题笔者的观点是到达主义。到达主义就是指债权人必须证明其邮寄送达的是催收通知，并且该催收通知已经到达债务人。如果债权人的证据不能证明上述要件事实的成立，则不构成法律上所规定的“主张权利“，也就不能导致诉讼时效的中断。
在关于邮寄催收问题上，不管是按照一般善良人的标准还是从统计学的角度来看，作为债权人的金融机构在促使其债权时，是应该尽到应有的注意的，不会不将催收文件装入这种情形发生的概率也极低。因此，债务人进行“空信封”可者“不是催收文件”抗辩的，举证负担应该转移到债务人。如果其没有证据证明或者证据不足以证明其抗辩成立，应由债务人承担不利的法律后果。同理，债权人将催收文件向邮政局交寄以后，邮政局虽然也有可能出现错投、误投、漏投等现象，但是这种情形的发生与邮政局正确投递相比，概率极低。因此，如果债务人没有充足的证据予以反驳，法院应按照高度盖然性的证明标准认定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，导致诉讼时效中断。